Quand un directeur commercial peut-il être considéré comme un dirigeant de fait ?

Faute d’avoir commis des actes concrets caractérisant son immixtion dans la direction de la société, le directeur commercial d’une SARL n’a pas pu être considéré comme en étant le gérant de fait.

Lorsqu’une personne, souvent un salarié ou un associé, accomplit des actes de direction et de gestion d’une société alors qu’elle n’a pas été désignée en qualité de dirigeant de droit (gérant dans une SARL, président dans une SAS…) de cette société, elle peut être considérée comme en étant le « dirigeant de fait ». Et du coup, elle peut subir les mêmes conséquences que si elle était dirigeant de droit. Sa responsabilité civile, financière ou pénale peut donc être engagée en cas de faute ou d’infraction. Mais pour être considéré comme dirigeant de fait, l’intéressé doit s’être immiscé activement dans la direction de la société en ayant commis des actes positifs de gestion. C’est ce que la Cour de cassation a rappelé dans l’affaire récente suivante. Après qu’une SARL avait été placée en liquidation judiciaire, une cour d’appel avait prononcé la faillite personnelle de son directeur commercial, salarié de la société, considérant qu’il s’était comporté comme son dirigeant de fait. En effet, elle avait constaté que l’intéressé avait, de tout temps, outrepassé ses fonctions de manière continue et régulière et qu’il avait exercé une emprise certaine sur le gérant (de droit) de la société, en l’occurrence son neveu. De plus, selon les salariés, le directeur commercial était le véritable dirigeant de la société car c’est lui qui prenait l’ensemble des décisions. Pour la cour d’appel, ces éléments constituaient un faisceau d’indices qui caractérisait l’exercice par ce dernier d’un véritable pouvoir de direction de la société, exercé en toute liberté et indépendance.

Des actes positifs précis d’immixtion dans la direction de la société

Mais la Cour de cassation, saisie par le directeur commercial, a censuré la décision de la cour d’appel. En effet, elle a affirmé qu’un faisceau d’indices ne peut suffire à démontrer une direction de fait. Et que des actes positifs précis, accomplis en toute indépendance, de nature à caractériser l’immixtion de l’intéressé dans la direction de la société doivent être établis, ce qui n’avait pas été le cas dans cette affaire.

Cassation commerciale, 26 mars 2025, n° 24-11190

Article publié le 02 mai 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : gilaxia

La responsabilité pénale des personnes morales

Une personne morale (une société notamment) peut être condamnée pénalement au même titre qu’une personne physique. Le Code pénal (art. 121-2) prévoit en effet que les personnes morales sont pénalement responsables des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou leurs représentants. Toutes les personnes morales (à l’exception de l’État, bien sûr) et toutes les infractions (contraventions, délits ou crimes) étant visées. Le point sur cette responsabilité pénale.

Les personnes morales concernées

Toute personne morale, de droit privé ou de droit public, peut être condamnée pénalement au même titre qu’une personne physique.

Peuvent faire l’objet de poursuites pénales aussi bien les personnes morales de droit privé (les sociétés, les associations, les syndicats, les G.I.E, les comités d’entreprise…) que de droit public (les collectivités territoriales, les établissements publics…), les personnes morales françaises, mais aussi, le cas échéant, étrangères.

Précision : seules les sociétés dotées de la personnalité morale peuvent être responsables pénalement. Les sociétés créées de fait et les sociétés en participation, qui sont dépourvues de personnalité morale, ne peuvent donc pas être poursuivies pénalement.

Et de la même façon que le décès de la personne physique, la disparition de la personne morale empêche les poursuites pénales à son encontre.

Attention : la dissolution d’une société n’entraîne pas ipso facto sa disparition. En effet, la dissolution emporte, en principe, la liquidation de la société, mais cette dernière survit pour les besoins des opérations de liquidation. Pendant la période de liquidation, la société est donc susceptible d’être poursuivie pénalement tant pour des faits antérieurs à la dissolution que pour des faits commis pendant la liquidation. Il en va toutefois différemment lorsque la dissolution intervient dans le cadre d’une opération de fusion/absorption, qui implique la dissolution sans liquidation de la société absorbée. La société absorbée n’ayant alors plus d’existence juridique, elle ne peut donc plus faire l’objet de poursuites pénales. Quant à la société absorbante, elle peut être condamnée pénalement pour des infractions commises par la société absorbée avant la fusion. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation dans une décision du 25 novembre 2020 qui a fait couler beaucoup d’encre.

Les infractions concernées

Une personne morale peut engager sa responsabilité pénale pour tout type d’infraction, quel que soit son mode de commission.

Sauf rares exceptions (notamment infractions de presse), les personnes morales peuvent engager leur responsabilité pénale pour toutes les infractions (contraventionnelles, délictuelles ou criminelles) pour lesquelles les personnes physiques peuvent être condamnées.

En pratique : les infractions pour lesquelles les personnes morales sont les plus susceptibles d’être condamnées pénalement sont naturellement celles en rapport avec le domaine économique (violation des règles de concurrence, contrefaçon, pratique commerciale trompeuse, exercice illégal de certaines activités professionnelles, corruption…), comptable ou financier (comptes ne donnant pas une image fidèle de l’entreprise, blanchiment, infractions boursières…) ou avec la législation du travail (violation des règles de sécurité au travail, harcèlement, discrimination…) ou celle sur le respect de l’environnement.

Et non seulement toutes les catégories d’infractions sont, par principe, visées, mais également tous les modes de commission d’infraction. Ainsi, notamment, une personne morale peut être condamnée pour fait de complicité.

Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales

Pour pouvoir engager la responsabilité pénale d’une personne morale, il faut que l’infraction ait été commise par un organe ou un représentant de celle-ci et que l’infraction ait été réalisée pour son compte.

Pour qu’une personne morale soit condamnée pénalement, deux conditions doivent être réunies :
– les faits reprochés doivent avoir été commis par un organe ou un représentant de la personne morale ;
– l’infraction doit avoir été commise pour le compte de la personne morale.

Infraction commise par un organe ou un représentant de la personne morale

Les « organes » sont les personnes ou ensembles de personnes qui sont désignés par la loi ou par les statuts de la personne morale pour agir au nom de celle-ci et pour en assurer la direction et la gestion. Ainsi, par exemple, dans une SARL, l’organe sera le ou les gérant(s). Dans une SA, il s’agira du président du conseil d’administration, du directeur général, du président du directoire, du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance. Et dans une SAS, ce sera le président et, le cas échéant, le directeur général.

À noter : la Cour de cassation a admis que l’organe impliqué puisse être un dirigeant de fait, c’est-à-dire une personne qui, sans l’être juridiquement, se comporte comme si elle était le dirigeant de la société.

Quant aux « représentants », ce sont tous ceux qui peuvent agir pour le compte de la personne morale et l’engager aux yeux des tiers. C’est le cas notamment des administrateurs provisoires, mais aussi et surtout des salariés ou des tiers ayant reçu une délégation de pouvoirs de la part du représentant légal de la personne morale. Attention toutefois, l’organe ou le représentant auteur des faits doit avoir été identifié précisément. Cette exigence est régulièrement rappelée par les tribunaux. À défaut, la responsabilité pénale de la société ne peut pas être engagée.

Infraction commise pour le compte de la personne morale

Cette condition de « pour le compte de la personne morale », à la formule très générale, est entendue très souplement par les tribunaux, au point qu’on devrait la considérer satisfaite chaque fois que l’infraction présente un intérêt pour la personne morale et qu’elle n’a donc pas été commise dans l’intérêt exclusif de l’organe ou du représentant auteur des faits.

Les sanctions applicables

La personne morale qui a commis une infraction peut être condamnée à une amende d’un montant maximal cinq fois supérieur à celle encourue pour la même infraction par une personne physique.

La peine principalement encourue par une personne morale est forcément d’ordre pécuniaire, à savoir une amende (une personne morale ne peut évidemment pas effectuer une peine de prison !). Le montant maximal de cette amende étant fixé à 5 fois celle encourue pour la même infraction commise par une personne physique.

Précisions : certains textes prévoient la possibilité d’augmenter le maximum de l’amende encourue par les personnes physiques pour un délit donné en tenant compte soit de la valeur des biens sur lesquels porte le délit, soit du profit retiré de la commission de l’infraction. Dans le cas d’un crime pour lequel aucune peine d’amende n’est prévue à l’encontre des personnes physiques, l’amende encourue par les personnes morales est de 1 million d’euros. Pour les contraventions de 5e classe, l’amende peut être remplacée par des peines alternatives.

La peine principale peut, si le texte réprimant l’infraction le prévoit ou en cas de récidive, s’accompagner d’une ou de plusieurs peines complémentaires. Parmi celles-ci figurent notamment la dissolution, l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ou encore la fermeture d’établissement.

Le cumul des responsabilités

La responsabilité pénale de la personne morale ne se cumule pas automatiquement avec celle, personnelle, de l’organe ou du représentant auteur des faits.

La responsabilité pénale de la personne morale ne se cumule pas nécessairement avec celle de l’organe ou du représentant auteur des faits réprimés. Il peut ainsi arriver que l’organe ou le représentant ayant commis les faits soit relaxé alors que la personne morale avait, quant à elle, été condamnée pour les mêmes faits. Ainsi, l’exonération de l’organe ou du représentant peut résulter de causes subjectives ou personnelles à cet organe ou représentant. C’est le cas, par exemple, du dirigeant qui sera exonéré de toute responsabilité pénale car souffrant de trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. En revanche – et à la différence des principes de la responsabilité civile personnelle du dirigeant –, celui-ci ne pourra pas espérer échapper à sa responsabilité pénale en faisant valoir que c’est dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de dirigeant que l’infraction a été commise (la notion de « faute détachable des fonctions » ne joue pas ici). L’exclusion de la responsabilité pénale de l’organe ou du représentant auteur de l’acte peut également résulter de l’application des dispositions de l’article 121-3 alinéa 4 du Code pénal. Selon ce texte, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation ayant permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, ne sont responsables pénalement que s’il est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer. Ainsi, dans le cas d’infractions intentionnelles, la règle est plutôt celle du cumul des poursuites. À l’inverse, dans le cas d’infractions non intentionnelles (imprudence, négligence…), le plus souvent, seule la personne morale est poursuivie, la responsabilité pénale de la personne physique n’étant engagée que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier cette responsabilité.

Article publié le 11 avril 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : Westend61 / Christina Falkenberg

Renonciation du conjoint commun en biens d’un associé à la qualité d’associé

Lorsqu’une personne mariée sous le régime de la communauté a apporté des biens communs à une SARL ou à une société civile, son conjoint a le droit de revendiquer lui-même la qualité d’associé ou de renoncer à cette qualité. Sa renonciation peut être tacite mais à condition d’être sans équivoque.

Dans les SARL, dans les sociétés en nom collectif et dans les sociétés civiles, le conjoint d’un associé qui a utilisé des biens communs du couple pour faire un apport à la société ou pour souscrire des parts sociales a le droit de revendiquer lui-même la qualité d’associé pour la moitié des parts sociales correspondantes.

En pratique : pour exercer ce droit, le conjoint, après en avoir été averti, doit notifier à la société son intention d’être personnellement associé.

Bien entendu, le conjoint peut renoncer à revendiquer cette qualité. Cette renonciation peut être expressément exprimée ou même être tacite. Mais attention, dans ce dernier cas, elle doit résulter d’un comportement sans équivoque.

Une renonciation sans équivoque

Ainsi, dans une affaire récente, un époux marié sous le régime de la communauté avait notifié à la SARL dont son épouse était associée gérante son intention d’être lui-même associé à hauteur de la moitié des parts sociales correspondant à l’apport que cette dernière avait réalisé dans la société. Par la suite, dans le cadre d’un conflit opposant les deux conjoints, l’époux avait agi en justice pour faire constater sa qualité d’associé tandis que l’épouse s’y était opposée, faisant valoir qu’il avait tacitement renoncé à la qualité d’associé. Après avoir rappelé qu’un époux peut renoncer à la qualité d’associé de manière tacite à condition que cette renonciation soit sans équivoque, les juges ont estimé que l’époux n’avait pas renoncé à la qualité d’associé. En effet, pour eux, le fait que les époux aient constitué, concomitamment, deux sociétés distinctes dont chacun d’eux était associé à hauteur de 50 % sans que l’autre conjoint détienne des parts sociales ou participe à la gouvernance de la société constituée par son conjoint n’était pas suffisant pour démontrer une renonciation sans équivoque à la qualité d’associé de chacun des époux au sein de la société constituée par l’autre.

Cassation commerciale, 12 mars 2025, n° 23-22372

Article publié le 01 avril 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : YURI ARCURS PRODUCTIONSDMarshall – licence restriction

Retard du gérant de SARL pour faire approuver les comptes : une infraction ?

Le fait que le gérant d’une SARL soumette les comptes annuels à l’approbation des associés plus de six mois après la clôture de l’exercice n’est pas une infraction pénale.

Le fait pour le gérant d’une SARL de ne pas soumettre à l’approbation de l’assemblée des associés (ou de l’associé unique s’il s’agit d’une EURL) les comptes annuels de l’exercice écoulé constitue un délit passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 9 000 €. Sachant que le texte qui édicte cette infraction (l’article L 241-5 du Code de commerce) ne fait mention d’aucun délai. Il en résulte que le seul retard du gérant pour faire approuver les comptes annuels à l’assemblée des associés (ou à l’associé unique) n’est pas une infraction pénale.

À noter : par le passé (avant une loi du 22 mars 2012), ce texte prévoyait que l’infraction était constituée lorsque le gérant n’avait pas fait approuver les comptes dans un délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice. Ce délai de six mois n’est désormais plus mentionné dans le texte.

C’est ce que les juges ont affirmé dans une affaire récente où le gérant d’une SARL avait été poursuivi devant le tribunal correctionnel pour ne pas avoir soumis les comptes annuels à l’approbation de l’assemblée des associés dans le délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice, mais pour l’avoir fait beaucoup plus tard. Le tribunal correctionnel, puis la cour d’appel, avaient en effet considéré que le gérant s’était rendu coupable du délit prévu par la loi à ce titre et l’avaient condamné au paiement d’une amende. Mais la Cour de cassation, saisie à son tour par le gérant, a censuré la décision de la cour d’appel, considérant que le délit n’était pas constitué pour un seul retard.

Observations : compte tenu de cette décision, il y a lieu de se demander dans quelle situation l’infraction de non-soumission des comptes annuels à l’approbation des associés est constituée (lorsque le gérant a réuni l’assemblée mais ne lui aurait pas soumis les comptes sociaux et autres documents comptables pour approbation ?).

Cassation criminelle, 12 février 2025, n° 23-86857

Article publié le 21 mars 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : Kseniya Ovchinnikova

Défaut de notification d’un projet de cession de parts de SARL

Lorsqu’un projet de cession de parts de SARL n’a pas été notifié aux associés par l’associé cédant, ce dernier n’est pas en droit d’invoquer le défaut de notification pour demander l’annulation de la cession.

Dans une SARL, les cessions de parts sociales ne peuvent être consenties à des tiers (c’est-à-dire à des personnes autres que les associés, leurs conjoints, leurs ascendants ou leurs descendants) qu’avec le consentement des associés. En pratique, le projet de cession doit être notifié, par acte de commissaire de justice ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, à la société et à chacun des associés. L’autorisation de la cession (on parle d’agrément) devant être donnée par la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, sauf si les statuts prévoient une majorité plus forte. Et attention, en raison de son caractère impératif, ce formalisme de la notification doit être scrupuleusement respecté. Car une cession qui serait opérée sans que le projet ait été préalablement notifié à la société et aux associés encourrait la nullité.

Qui peut demander l’annulation de la cession ?

À ce titre, les juges viennent de rappeler que seuls la société et les associés auxquels le projet de cession doit être notifié peuvent, si cette formalité n’a pas été accomplie, demander l’annulation de la cession, mais pas l’associé cédant.

Commentaire : l’action en annulation de la cession pour cause de non-respect de la procédure est réservée à ceux qui doivent être protégés contre l’arrivée d’un nouvel associé dans la société, donc à la société elle-même et aux associés autres que le cédant. Ni le cédant ni l’acquéreur des parts sociales ne peuvent donc invoquer le défaut de notification du projet de cession pour demander l’annulation de l’opération.

Cassation commerciale, 12 février 2025, n° 23-13520

Article publié le 18 mars 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : Antonio Diaz

Rachat de parts sociales : le compte courant d’associé doit-il être remboursé ?

Un associé n’est pas en droit d’obtenir l’annulation du rachat de ses parts sociales par la société en invoquant le fait que cette dernière n’a pas accédé à sa demande de remboursement de son compte courant d’associé.

Un associé est en droit de demander à tout moment à la société le remboursement des sommes qui figurent sur son compte courant d’associé. Sauf stipulation contraire, la société est alors dans l’obligation de s’exécuter. Mais attention, l’obligation qui incombe à la société de procéder au remboursement d’un compte courant d’associé est, sauf si une clause prévoit le contraire, indépendante de celle qui lui incombe de payer le prix des parts sociales qu’elle a rachetées à cet associé. C’est ce que les juges ont affirmé dans l’affaire récente suivante. Une société d’exercice libéral à responsabilité limitée (Selarl) avait décidé de réduire son capital en procédant au rachat puis à l’annulation des parts sociales détenues par l’un de ses associés. Ce dernier avait alors demandé à la société qu’elle lui rembourse son compte courant d’associé. La société n’ayant pas accédé à sa requête, l’associé avait demandé l’annulation du rachat de ses parts. En effet, il avait fait valoir que, sauf convention contraire, le rachat par une société des parts sociales d’un associé entraîne l’obligation pour cette dernière de rembourser le compte courant de cet associé.

Deux obligations indépendantes l’une de l’autre

Mais les juges ne lui ont pas donné gain de cause. Après avoir rappelé que l’obligation de la société de payer le prix des parts sociales rachetées à un associé et celle de rembourser le compte courant d’associé de cet associé sont, sauf stipulation contraire (ce qui n’était pas le cas dans cette affaire), indépendantes l’une de l’autre, ils ont estimé que l’associé n’était pas en droit d’invoquer le défaut de remboursement de son compte courant d’associé pour obtenir l’annulation de l’opération de rachat de ses parts sociales.

Cassation commerciale, 12 février 2025, n° 23-17483

Article publié le 06 mars 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : Matthias Kulka

Nomination d’un administrateur provisoire en cas de mésentente entre associés

Il y a quelques mois, un profond désaccord est apparu entre associés de notre société. Et depuis, la gestion de la société s’en trouve sérieusement entravée. Etant moi-même associé, que puis-je faire pour débloquer la situation ?

Dans cette situation, vous pouvez, en tant qu’associé, demander en justice la désignation d’un administrateur provisoire qui sera chargé de gérer la société. Mais à condition que l’entreprise soit confrontée à de graves difficultés qui l’empêchent de fonctionner normalement et qu’elle soit exposée à un péril imminent. Si le juge estime que ces deux conditions sont réunies, il désignera un administrateur provisoire, tout au moins s’il pense que la situation peut être redressée. À noter toutefois que la désignation d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui n’est prise par les juges que dans les situations les plus graves, quand il y a un risque de paralysie pour la société. Du coup, si le juge estime que les conditions ne sont pas réunies pour nommer un administrateur provisoire, vous pouvez toujours lui demander de désigner un mandataire ad hoc qui aura alors pour simple mission par exemple de tenter de les concilier. Et si aucune solution n’est possible, il faudrait alors peut-être envisager de dissoudre la société…

Article publié le 03 mars 2025 – © Les Echos Publishing 2025

Mise en jeu de la responsabilité du gérant de SARL par les associés

Lorsque le gérant d’une SARL a conclu un contrat constituant une convention réglementée ayant entraîné des conséquences préjudiciables pour la société, les associés peuvent valablement mettre en jeu sa responsabilité pour faute de gestion plutôt qu’agir sur le fondement des dispositions spécifiques aux conventions réglementées.

Les gérants de SARL sont responsables, individuellement ou solidairement selon les cas, envers la société ou envers les personnes extérieures à la société :- des infractions qu’ils commettent aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SARL ;- des violations des statuts ;- des fautes commises dans leur gestion. Ils sont également tenus de supporter les conséquences préjudiciables à la société des conventions réglementées qui n’ont pas été approuvées par les associés.

Rappel : les conventions réglementées sont notamment celles qui sont conclues entre la SARL et l’un de ses gérants ou l’un de ses associés, ou celles qui sont conclues avec une société dont un associé, le gérant, le directeur général ou un administrateur est également gérant ou associé de la SARL. Sauf si elles portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, ces conventions doivent être approuvées par les associés.

Sur quel fondement agir ?

À ce titre, la question suivante s’est récemment posée en justice : lorsque le gérant d’une SARL a conclu un contrat constituant une convention réglementée ayant entraîné des conséquences préjudiciables pour la société, les associés peuvent-ils mettre en cause sa responsabilité pour faute de gestion ? Dans cette affaire, les associés d’une SARL avaient agi en responsabilité contre le gérant auquel ils reprochaient d’avoir commis une faute de gestion en ayant conclu une convention entre la SARL et une autre société dont il détenait 99 % des parts sociales à des conditions financières très défavorables à la SARL. Le gérant avait alors fait valoir que les associés auraient dû agir sur le fondement des dispositions spécifiques aux conventions réglementées et pas sur celui de la responsabilité pour faute de gestion. Les juges n’ont pas été d’accord avec cet argument. Au contraire, ils ont estimé que la possibilité prévue par la loi de mettre à la charge du gérant les conséquences préjudiciables à la société des conventions réglementées non approuvées n’est pas exclusive de la mise en jeu de sa responsabilité sur le fondement de la faute de gestion. Et ce, ont ajouté les juges, que ces conventions aient ou non été approuvées. Autrement dit, les associés peuvent agir sur l’un ou l’autre de ces deux fondements.

Cassation commerciale, 18 décembre 2024, n° 22-21487

Article publié le 28 février 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : www.peopleimages.com

Rémunération du gérant d’une SARL : une décision s’impose !

Lorsqu’elle n’est pas déterminée par les statuts et qu’elle n’a pas fait l’objet d’une décision collective des associés, la rémunération du gérant d’une SARL n’est pas due. Peu importe que les associés aient, par ailleurs, approuvé la gestion du gérant.

La rémunération du gérant d’une SARL est déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés. En pratique, le plus souvent, c’est ce deuxième procédé qui est utilisé. En effet, une rémunération fixée par les statuts nécessiterait de modifier ces derniers à chaque changement de rémunération, ce qui serait extrêmement contraignant. Et attention, en l’absence d’une telle décision, le gérant prendrait le risque de voir sa rémunération ultérieurement remise en cause, par exemple par un repreneur de la société, par le liquidateur au cas où la société serait mise en liquidation judiciaire ou même par les associés en cas de conflit. C’est ce qui s’est produit dans l’affaire récente suivante. Dans le cadre d’un contentieux l’opposant à son ancien gérant, une SARL avait réclamé à ce dernier qu’il lui rembourse une somme correspondant à des rémunérations qu’il avait perçues au titre des exercices 2018 et 2019 au motif qu’aucune décision n’avait autorisé ces rémunérations. La cour d’appel avait rejeté cette demande car, pour elle, les trois associés de la SARL ayant adopté une résolution relative à l’affectation du résultat de ces deux exercices, ils n’avaient donc pas remis en cause la gestion du gérant sur ces exercices ni les rémunérations perçues par ce dernier au titre de ces exercices.

La nécessité d’une décision des associés

Mais la Cour de cassation a censuré cette décision, en réaffirmant que, dans le silence des statuts, la rémunération du gérant de SARL doit être expressément autorisée par une décision collective des associés, ce qui n’avait pas été le cas dans cette affaire. Et pour les juges, l’absence d’une telle décision ne peut pas être supplée par une autre décision collective approuvant la gestion du gérant.

Précision : la décision approuvant la rémunération du gérant peut valablement être prise postérieurement au versement de la rémunération du gérant, par exemple lors de l’approbation des comptes de l’exercice écoulé.

Cassation commerciale, 12 février 2025, n° 23-18415

Article publié le 21 février 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : Hinterhaus Productions

Mise en jeu de la responsabilité du dirigeant pour cause de poursuite d’une activité déficitaire

Le fait que le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire ait poursuivi une activité déficitaire peut constituer une faute de gestion susceptible d’engager sa responsabilité lorsqu’elle a contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Mais le seul constat de l’augmentation des dettes de la société ne suffit pas.

Lorsqu’une société est mise en liquidation judiciaire, la responsabilité de son dirigeant peut être recherchée lorsqu’il a commis une faute de gestion ayant contribué à son insuffisance d’actif (c’est-à-dire quand l’actif de la société ne suffit pas à régler ses créanciers). Au terme de cette action, dite « en comblement de passif », le dirigeant peut alors être condamné à payer sur ses deniers personnels tout ou partie des dettes de la société. Tel peut être le cas lorsque le dirigeant a poursuivi une activité déficitaire. Mais attention, la poursuite par le dirigeant d’une activité déficitaire susceptible d’engager sa responsabilité ne peut pas résulter du seul constat d’une augmentation du montant des dettes de la société.

L’augmentation des dettes de la société

Ainsi, dans une affaire récente, les juges ont estimé que le dirigeant d’une société du BTP en liquidation judiciaire ne pouvait pas être condamné à combler le passif social au motif qu’il avait poursuivi une activité déficitaire en se fondant sur les seuls éléments suivants :- le dirigeant n’avait pas payé les cotisations sociales dues au titre des mois ayant précédé l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ;- un certain nombre de dettes fiscales n’avait pas été payé ;- le bilan au titre du dernier exercice clos faisait apparaître un accroissement des dettes de plus de 220 000 € depuis l’exercice précédent. Aux yeux des juges, ces éléments n’étaient pas suffisants pour caractériser la poursuite d’une activité déficitaire.

Rappel : une simple négligence ne peut pas être retenue à l’encontre d’un dirigeant pour mettre en jeu sa responsabilité et lui faire payer personnellement une partie des dettes de la société.

Cassation commerciale, 11 décembre 2024, n° 23-19807

Article publié le 14 février 2025 – © Les Echos Publishing 2025 – Crédit photo : skynesher