L’associé gérant d’une SARL peut-il voter sur sa prime exceptionnelle ?

Selon les juges, lorsqu’il est associé, le gérant d’une SARL peut prendre part au vote de la décision portant sur l’octroi d’une prime exceptionnelle à son profit.

On sait que les conventions, dites réglementées, conclues entre une société et l’un de ses gérants ou associés sont soumises à l’approbation des associés, le gérant ou l’associé concerné ne pouvant pas prendre part au vote. À ce titre, la question s’est récemment posée de savoir si le gérant associé d’une SARL pouvait participer au vote de la décision portant sur l’octroi d’une prime exceptionnelle à son profit. Dans cette affaire, l’associé minoritaire d’une SARL avait contesté la décision prise par l’assemblée générale d’attribuer une prime exceptionnelle à l’associé majoritaire au titre de ses fonctions de gérant. En effet, selon lui, cette décision constituait une convention réglementée si bien que l’intéressé n’aurait pas dû prendre part au vote. Les juges ne lui ont pas donné raison. Car pour eux, l’allocation d’une prime exceptionnelle au gérant ne s’analyse pas en une convention passée entre ce dernier et la société mais en la fixation d’un élément de sa rémunération. Ce dernier pouvait donc valablement prendre part au vote.

À noter : par le passé, la Cour de cassation avait déjà estimé que la détermination de la rémunération du gérant d’une SARL par l’assemblée des associés ne procède pas d’une convention, de sorte que ce dernier peut, s’il est associé, prendre part au vote de cette décision, et ce même s’il est majoritaire. Cette solution est donc étendue à l’octroi d’une prime exceptionnelle.

Cassation commerciale, 31 mars 2021, n° 19-12057

Article publié le 20 juillet 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Le directeur général délégué de société anonyme est un dirigeant de droit !

Selon les juges, étant considéré comme un dirigeant de droit, le directeur général délégué d’une société anonyme peut voir sa responsabilité engagée pour insuffisance d’actif lorsqu’il a commis une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance.

Dans les sociétés anonymes avec conseil d’administration, un ou plusieurs directeurs généraux délégués peuvent être nommés par le conseil d’administration pour assister le directeur général. L’étendue et la durée des pouvoirs de ces derniers étant alors déterminés par le conseil d’administration, en accord avec le directeur général (DG). Et à l’égard des tiers, ils ont les mêmes pouvoirs que le DG, à savoir celui de représenter la société. À ce titre, et pour la première fois semble-t-il, la Cour de cassation a affirmé que le directeur général délégué d’une société anonyme a la qualité de dirigeant de droit. Et qu’il peut donc être poursuivi en comblement du passif social lorsqu’il a commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société placée en liquidation judiciaire.

Rappel : lorsqu’une société est mise en liquidation judiciaire, il n’est pas rare que le liquidateur cherche à engager la responsabilité de son (ses) dirigeant(s) en lui (leur) reprochant d’avoir commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, c’est-à-dire quand l’actif de la société ne suffit pas à régler ses créanciers (ce qui est toujours le cas). Au terme de cette action, dite « en comblement de passif », le(s) dirigeant(s) peut(vent) alors être condamné(s) à payer sur ses (leurs) deniers personnels tout ou partie des dettes de la société.

Pour en tirer cette conclusion, les juges ont avancé l’argument suivant : le directeur général délégué, bien que chargé d’assister le DG, dispose de pouvoirs dont l’étendue est fixée par le conseil d’administration (sous-entendu, pas par le DG). Il engage donc sa responsabilité pour les fautes de gestion qu’il a commises dans l’exercice des pouvoirs qui lui ont été délégués.

À noter : dans cette affaire, pour tenter d’échapper à une condamnation, le directeur général délégué avait fait valoir, en vain, qu’il n’était que l’auxiliaire subordonné du DG.

Cassation commerciale, 5 mai 2021, n° 19-23575

Article publié le 21 juin 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Fixation du lieu de tenue d’une assemblée générale de SARL

Puis-je organiser l’assemblée générale de la SARL dont je suis le gérant dans un autre lieu que le siège social (en l’occurrence, pour des raisons de commodité, à Paris plutôt qu’au siège social à Toulouse) ?

La loi n’impose pas de lieu pour tenir une assemblée générale (AG) de SARL. Si les statuts ne prévoient rien de particulier en la matière, vous pouvez donc, en votre qualité de gérant chargé de convoquer les associés, fixer librement le lieu de réunion de l’assemblée. Mais bien entendu, le choix de ce lieu ne doit pas constituer un abus de droit, c’est-à-dire être opéré dans le but de nuire à un ou plusieurs associés, de gêner sa (leur) participation à l’AG ou, plus radicalement, de l’(les) empêcher d’y assister. Si tel était le cas, l’assemblée générale pourrait être annulée.

Article publié le 17 juin 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Réunion des AG et des organes des sociétés : les règles dérogatoires encore prorogées !

Les mesures dérogatoires, qui avaient été prises pour faciliter la tenue des réunions des assemblées générales de société et de leurs organes dirigeants pendant la crise sanitaire, sont prorogées jusqu’au 30 septembre 2021.

Les règles relatives à la tenue des réunions des assemblées générales et des organes d’administration, de surveillance et de direction des sociétés, qui avaient été assouplies au début de la crise sanitaire du Covid-19 pour leur permettre d’assurer la continuité de leur fonctionnement, sont une nouvelle fois prorogées, cette fois jusqu’au 30 septembre 2021.

Tenue des assemblées générales et des réunions des organes collégiaux

Ainsi, il avait été notamment prévu qu’à titre exceptionnel, pendant cette période de crise, les assemblées générales (AG) et les réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des sociétés puissent avoir lieu à huis clos.

Précision : une assemblée peut se tenir lieu à huis clos si, à la date de la convocation ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant les déplacements ou les rassemblements fait obstacle à la présence physique à l’assemblée de ses membres.

En outre, que l’AG se tienne à huis clos ou en présentiel, les associés avaient été autorisés à délibérer en visioconférence ou par conférence téléphonique alors même que ce n’était pas prévu par les statuts ou qu’une clause des statuts l’interdisait. Ces mesures d’assouplissement, qui devaient d’abord prendre fin le 30 novembre dernier, ont été prorogées une première fois jusqu’au 1er avril 2021, puis une deuxième jusqu’au 31 juillet 2021. Elles viennent d’être prorogées à nouveau jusqu’au 30 septembre 2021. Plus précisément, elles s’appliqueront aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux des sociétés qui se tiendront jusqu’au 30 septembre 2021. Rappelons que pendant cette période, le recours au vote par correspondance est facilité pour les associés qui ne peuvent pas participer à l’assemblée. En effet, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (selon les cas, le gérant, le président, le conseil d’administration ou encore le directoire) peut décider que les associés puissent voter par correspondance alors même qu’aucune clause des statuts ne le prévoie ou qu’une clause l’interdise. Et cette faculté est désormais ouverte à toutes les sociétés, y compris à celles pour lesquelles la loi ne prévoit pas déjà la possibilité de voter par correspondance (par exemple, les SARL).

Précision : le vote par correspondance est même de droit et n’est donc pas subordonné à une décision de l’organe compétent pour convoquer l’assemblée lorsque la loi ou les statuts prévoient déjà que les associés puissent voter par correspondance indépendamment de toute décision de cet organe.

Consultation écrite des associés et des membres des organes collégiaux

Par ailleurs, pendant la crise sanitaire du printemps 2020, le recours à la consultation écrite des associés avait été rendu exceptionnellement possible même en l’absence de clause des statuts le permettant ou même si une clause l’interdisait. Cette mesure est également prorogée jusqu’au 30 septembre 2021.

Rappel : la consultation écrite est devenue possible dans toutes les sociétés, à l’exception des sociétés cotées, et non plus seulement dans celles pour lesquelles ce mode alternatif de prise de décision était autorisé par la loi. Elle est donc devenue possible dans les sociétés anonymes (non cotées).

Le recours à la consultation écrite pour les décisions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction est également prorogé jusqu’au 30 septembre 2021.

Art. 8-VI, loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, JO du 1er juin

Article publié le 07 juin 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Bénéficiaires effectifs des sociétés : le registre est accessible

Les informations relatives aux bénéficiaires effectifs des sociétés sont désormais disponibles sur un site internet dédié.

Depuis 2017, les sociétés non cotées (SARL, EURL, SAS, Sasu, SA, sociétés civiles…) ont l’obligation de déclarer au greffe du tribunal de commerce dont elles relèvent l’identité de leur(s) « bénéficiaire(s) effectif(s) », c’est-à-dire de la (des) personne(s) physique(s) qui contrôle(nt) directement ou indirectement la société, ainsi que les modalités du contrôle qu’elle(s) exerce(nt) sur la société.

Rappel : le(s) bénéficiaire(s) effectif(s) est (sont) la (les) personne(s) physique(s) : qui détien(nen)t, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société ; ou qui exerce(nt), par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société, soit parce qu’elle(s) détermine(nt) en fait, par les droits de vote dont elle(s) dispose(nt), les décisions dans les assemblées générales de cette société, soit, lorsqu’elle(s) est (sont) associée(s) ou actionnaire(s) de cette société, parce qu’elle(s) dispose(nt) du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de celle-ci.

Transmises par les greffes à l’Inpi (Institut national de la propriété industrielle) qui les centralise, les informations relatives aux bénéficiaires effectifs sont désormais accessibles gratuitement au grand public sur le site data.inpi.fr. Cet accès est toutefois restreint, le public ne pouvant se voir communiquer ni les jour et lieu de naissance du bénéficiaire effectif, ni son adresse personnelle, ni encore la date à laquelle la personne est devenue bénéficiaire effectif.

À noter : pour les professionnels de la lutte contre le blanchiment (autorités judiciaires, administration fiscale, administration des douanes, Tracfin, officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale), l’accès à l’intégralité de ces informations s’effectue par le biais de licences gratuites qui leur sont accordées par l’Inpi.

Inpi, communiqué du 13 avril 2021

Article publié le 04 mai 2021 – © Les Echos Publishing 2021

La responsabilité pénale des personnes morales

Une personne morale (une société notamment) peut être condamnée pénalement au même titre qu’une personne physique. Le Code pénal (art. 121-2) prévoit en effet que les personnes morales sont pénalement responsables des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou leurs représentants. Toutes les personnes morales (à l’exception de l’État, bien sûr) et toutes les infractions (contraventions, délits ou crimes) étant visées. Le point sur cette responsabilité pénale.

Les personnes morales concernées

Toute personne morale, de droit privé ou de droit public, peut être condamnée pénalement au même titre qu’une personne physique.

Peuvent faire l’objet de poursuites pénales aussi bien les personnes morales de droit privé (les sociétés, les associations, les syndicats, les G.I.E, les comités d’entreprise…) que de droit public (les collectivités territoriales, les établissements publics…), les personnes morales françaises mais aussi, le cas échéant, étrangères.

Précision : seules les sociétés dotées de la personnalité morale peuvent être responsables pénalement. Les sociétés créées de fait et les sociétes en participation, qui sont dépourvues de personnalité morale, ne peuvent donc pas être poursuivies pénalement.

Et de la même façon que le décès de la personne physique, la disparition de la personne morale empêche les poursuites pénales à son encontre.

Attention : la dissolution d’une société n’entraîne pas ipso facto sa disparition. En effet, la dissolution emporte, en principe, la liquidation de la société, mais cette dernière survit pour les besoins des opérations de liquidation. Pendant la période de liquidation, la société est donc susceptible d’être poursuivie pénalement tant pour des faits antérieurs à la dissolution que pour des faits commis pendant la liquidation. Il en va toutefois différemment lorsque la dissolution intervient dans le cadre d’une opération de fusion/absorption, qui implique la dissolution sans liquidation de la société absorbée. La société absorbée n’ayant alors plus d’existence juridique, elle ne peut donc plus faire l’objet de poursuites pénales. Quant à la société absorbante, elle peut être condamnée pénalement pour des infractions commises par la société absorbée avant la fusion. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation dans une décision du 25 novembre 2020 qui a fait couler beaucoup d’encre.

Les infractions concernées

Une personne morale peut engager sa responsabilité pénale pour tout type d’infraction, quel que soit son mode de commission.

Sauf rares exceptions (notamment infractions de presse), les personnes morales peuvent engager leur responsabilité pénale pour toutes les infractions (contraventionnelles, délictuelles ou criminelles) pour lesquelles les personnes physiques peuvent être condamnées.

En pratique : les infractions pour lesquelles les personnes morales sont les plus susceptibles d’être condamnées pénalement sont naturellement celles en rapport avec le domaine économique (violation des règles de concurrence, contrefaçon, pratique commerciale trompeuse, exercice illégal de certaines activités professionnelles, corruption…), comptable ou financier (comptes ne donnant pas une image fidèle de l’entreprise, blanchiment, infractions boursières…) ou avec la législation du travail (violation des règles de sécurité au travail, harcèlement, discrimination…).

Et non seulement toutes les catégories d’infractions sont, par principe, visées, mais également tous les modes de commission d’infraction. Ainsi, notamment, une personne morale peut être condamnée pour fait de complicité.

Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales

Pour pouvoir engager la responsabilité pénale d’une personne morale, il faut que l’infraction ait été commise par un organe ou un représentant de celle-ci et que l’infraction ait été réalisée pour son compte.

Pour qu’une personne morale soit condamnée pénalement, deux conditions doivent être réunies : les faits reprochés doivent avoir été commis par un organe ou un représentant de la personne morale ; l’infraction doit avoir été commise pour le compte de la personne morale.

Infraction commise par un organe ou un représentant de la personne morale

Les « organes » sont les personnes ou ensembles de personnes qui sont désignés par la loi ou par les statuts de la personne morale pour agir au nom de celle-ci et pour en assurer la direction et la gestion. Ainsi, par exemple, dans une SARL, l’organe sera le ou les gérant(s). Dans une SA, il s’agira du président du conseil d’administration, du directeur général, du président du directoire, du conseil d’administration, du directoire ou du conseil de surveillance. Et dans une SAS, ce sera le président et, le cas échéant, le directeur général.

À noter : la Cour de cassation a admis que l’organe impliqué puisse être un dirigeant de fait, c’est-à-dire une personne qui, sans l’être juridiquement, se comporte comme si elle était le dirigeant de la société.

Quant aux « représentants », ce sont tous ceux qui peuvent agir pour le compte de la personne morale et l’engager aux yeux des tiers. C’est le cas notamment des administrateurs provisoires, mais aussi et surtout des salariés ou des tiers ayant reçu une délégation de pouvoirs de la part du représentant légal de la personne morale. Attention toutefois, l’organe ou le représentant auteur des faits doit avoir été identifié précisément. Cette exigence est régulièrement rappelée par les tribunaux. À défaut, la responsabilité pénale de la société ne peut pas être engagée.

Infraction commise pour le compte de la personne morale

Cette condition de « pour le compte de la personne morale », à la formule très générale, est entendue très souplement par les tribunaux, au point qu’on devrait la considérer satisfaite chaque fois que l’infraction présente un intérêt pour la personne morale et qu’elle n’a donc pas été commise dans l’intérêt exclusif de l’organe ou du représentant auteur des faits.

Les sanctions applicables

La personne morale qui a commis une infraction peut être condamnée à une amende d’un montant maximal cinq fois supérieur à celle encourue pour la même infraction par une personne physique.

La peine principalement encourue par une personne morale est forcément d’ordre pécuniaire : c’est l’amende (une personne morale ne peut évidemment pas effectuer une peine de prison !). Le montant maximal de cette amende étant fixé à 5 fois celle encourue pour la même infraction commise par une personne physique.

Précisions : certains textes prévoient la possibilité d’augmenter le maximum de l’amende encourue par les personnes physiques pour un délit donné en tenant compte soit de la valeur des biens sur lesquels porte le délit, soit du profit retiré de la commission de l’infraction. Dans le cas d’un crime pour lequel aucune peine d’amende n’est prévue à l’encontre des personnes physiques, l’amende encourue par les personnes morales est de 1 million d’euros. Pour les contraventions de 5e classe, l’amende peut être remplacée par des peines alternatives.

La peine principale peut, si le texte réprimant l’infraction le prévoit ou en cas de récidive, s’accompagner d’une ou de plusieurs peines complémentaires. Parmi celles-ci figurent notamment la dissolution, l’interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale ou encore la fermeture d’établissement.

Le cumul des responsabilités

La responsabilité pénale de la personne morale ne se cumule pas automatiquement avec celle, personnelle, de l’organe ou du représentant auteur des faits.

La responsabilité pénale de la personne morale ne se cumule pas nécessairement avec celle de l’organe ou du représentant auteur des faits réprimés. Il a pu ainsi arriver que l’organe ou le représentant ayant commis les faits soit relaxé alors que la personne morale avait, quant à elle, été condamnée pour les mêmes faits. Ainsi, l’exonération de l’organe ou du représentant peut résulter de causes subjectives ou personnelles à cet organe ou représentant. C’est le cas, par exemple, du dirigeant qui sera exonéré de toute responsabilité pénale car souffrant de trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. En revanche – et à la différence des principes de la responsabilité civile personnelle du dirigeant –, celui-ci ne pourra pas espérer échapper à sa responsabilité pénale en faisant valoir que c’est dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de dirigeant que l’infraction a été commise (la notion de « faute détachable des fonctions » ne joue pas ici). L’exclusion de la responsabilité pénale de l’organe ou du représentant auteur de l’acte peut également résulter de l’application des dispositions de l’article 121-3 alinéa 4 du Code pénal. Selon ce texte, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation ayant permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter, ne sont responsables pénalement que s’il est établi qu’elles ont soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer. Ainsi, dans le cas d’infractions intentionnelles, la règle est plutôt celle du cumul des poursuites. À l’inverse, dans le cas d’infractions non intentionnelles (imprudence, négligence…), le plus souvent, seule la personne morale est poursuivie, la responsabilité pénale de la personne physique n’étant engagée que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier cette responsabilité.

Article publié le 23 avril 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Pouvoirs du directeur général d’une société par actions simplifiée

Mes associés et moi envisageons de transformer notre SARL en société par actions simplifiée (SAS). Si, aux côtés du président, nous désignons un directeur général, celui-ci aura-t-il le pouvoir d’engager la société ?

Une SAS est représentée à l’égard des tiers (fournisseurs, clients, administration…) par son président. Si elle décide de nommer un directeur général (DG), ce dernier disposera également du pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers si : les statuts de la SAS prévoient la nomination d’un DG habilité à exercer ce pouvoir ; l’acte de nomination de ce DG a été publié au registre du commerce et des sociétés.

Article publié le 10 avril 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Constitution d’un GAEC entre concubins

Seul sur l’exploitation depuis de nombreuses années, j’envisage aujourd’hui de constituer un groupement agricole d’exploitation en commun avec ma compagne. Est-ce possible ?

Oui, un groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC) peut être composé de deux personnes mariées ensemble, vivant maritalement ou liées par un pacte civil de solidarité (Pacs), y compris lorsqu’elles en sont les deux seuls associés, ce qui n’était pas possible il y a encore quelques années (possible depuis 2010). Bien entendu, comme tout associé d’un GAEC, votre compagne devra participer de façon effective aux travaux de l’exploitation.

Article publié le 31 mars 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Consultation des associés : les assouplissements encore prorogés !

Les mesures exceptionnelles d’assouplissement, qui avaient été prises au printemps dernier pour faciliter la tenue des réunions des assemblées générales de société et de leurs organes dirigeants pendant la crise sanitaire, sont prorogées jusqu’au 31 juillet 2021.

Les règles relatives à la tenue des réunions des assemblées générales et des organes d’administration, de surveillance et de direction des sociétés, qui avaient été assouplies au début de la crise sanitaire du Covid-19, sont une nouvelle fois prorogées, cette fois jusqu’au 31 juillet 2021.

À noter : cette prorogation est sans surprise puisqu’il était déjà prévu qu’en fonction de l’évolution de la crise sanitaire, ces mesures exceptionnelles pourraient être prorogées jusqu’à une date qui ne pourrait toutefois pas être postérieure au 31 juillet 2021.

Tenue des assemblées générales et des réunions des organes collégiaux

Ainsi, il avait été notamment prévu qu’à titre exceptionnel, pendant cette période de crise, les assemblées générales et les réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction des sociétés puissent avoir lieu à huis clos (c’est-à-dire sans que leurs membres y participent), en visioconférence ou par conférence téléphonique alors même que ce n’était pas prévu par les statuts ou qu’une clause des statuts l’interdisait. Ces mesures d’assouplissement, qui devaient d’abord prendre fin le 30 novembre dernier, ont été prorogées une première fois jusqu’au 1er avril 2021, puis à nouveau jusqu’au 31 juillet 2021. Plus précisément, elles s’appliqueront aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux des sociétés qui se tiendront jusqu’au 31 juillet 2021.

Attention : une assemblée ne peut se tenir lieu à huis clos que si, à la date de la convocation ou à celle de sa réunion, une mesure administrative limitant les déplacements ou les rassemblements fait obstacle à la présence physique à l’assemblée de ses membres. Autrement dit, une assemblée ne peut pas se tenir à huis clos si aucune mesure administrative n’empêche, effectivement et concrètement, la présence physique de ses membres.

Rappelons que le recours au vote par correspondance est facilité pour les associés qui ne peuvent pas participer à l’assemblée. En effet, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (selon les cas, le gérant, le président, le conseil d’administration ou encore le directoire) peut désormais décider que les associés puissent voter par correspondance alors même qu’aucune clause des statuts ne le prévoie ou qu’une clause l’interdise. Et cette faculté est désormais ouverte à toutes les sociétés, y compris à celles pour lesquelles la loi ne prévoit pas déjà la possibilité de voter par correspondance (par exemple, les SARL).

Précision : le vote par correspondance est même de droit et n’est donc pas subordonné à une décision de l’organe compétent pour convoquer l’assemblée lorsque la loi ou les statuts prévoient déjà que les associés puissent voter par correspondance indépendamment de toute décision de cet organe.

Consultation écrite des associés et des membres des organes collégiaux

Par ailleurs, pendant la crise sanitaire du printemps, le recours à la consultation écrite des associés avait été rendu exceptionnellement possible même en l’absence de clause des statuts le permettant ou même si une clause l’interdisait. Cette mesure est également prorogée jusqu’au 31 juillet 2021.

Rappel : la consultation écrite est devenue possible dans toutes les sociétés, à l’exception des sociétés cotées, et non plus seulement dans celles pour lesquelles ce mode alternatif de prise de décision était autorisé par la loi. Elle est donc devenue possible dans les sociétés anonymes (non cotées).

Le recours à la consultation écrite pour les décisions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction est également prorogé jusqu’au 31 juillet 2021.

Décret n° 2021-255 du 9 mars 2021, JO du 10

Article publié le 15 mars 2021 – © Les Echos Publishing 2021

Le cautionnement souscrit par le dirigeant de société

Très souvent, pour ne pas dire systématiquement, le dirigeant d’une société est amené à se porter caution pour elle en contrepartie de l’octroi d’un crédit ou d’un découvert bancaire. Il prend ainsi l’engagement d’honorer personnellement les échéances de prêt de sa société au cas où elle serait défaillante, c’est-à-dire dans l’hypothèse où elle serait placée en redressement ou en liquidation judiciaires. Son patrimoine privé est donc engagé, et parfois aussi celui que le dirigeant détient en commun avec son conjoint. S’il peut sembler anodin, le cautionnement est, au contraire, un acte important, parfois lourd de conséquences…

L’étendue du cautionnement

Avant de signer un cautionnement, le dirigeant doit bien mesurer l’étendue de son obligation, à savoir, au premier chef, le montant des sommes qu’il aura, le cas échéant, à débourser en lieu et place de sa société.

Lorsque le cautionnement est souscrit pour garantir une dette précisément déterminée, par exemple le montant d’un prêt, l’engagement du dirigeant est, par définition, limité. Il sait donc parfaitement ce à quoi il s’expose.En revanche, lorsque le banquier demande au dirigeant de se porter caution pour toutes les sommes qu’il pourrait prêter à sa société, l’obligation de ce dernier est, cette fois, plus incertaine et les risques courus plus grands. Dans cette hypothèse, le dirigeant a intérêt, autant que faire se peut, à négocier un plafond de dettes au-delà duquel il sera libéré de toute obligation. En la matière, l’assistance de son conseil habituel (son expert-comptable) lors de la discussion avec le banquier constitue sans aucun doute un atout pour parvenir à ses fins.Les effets d’un cautionnement sont encore plus graves lorsque le dirigeant est caution « solidaire ». Car dans ce cas, extrêmement fréquent en pratique, le banquier est autorisé à lui réclamer directement et en totalité le paiement de sa créance, sans avoir à agir au préalable contre le débiteur principal, c’est-à-dire la société. En outre, quand bien même y aurait-il une seconde caution (par exemple le conjoint du dirigeant), la solidarité permet au banquier de réclamer au dirigeant caution l’intégralité des sommes dues sans avoir à agir contre l’autre caution à proportion de son engagement !


Précision : lorsque le dirigeant est marié sous le régime de la communauté, il n’engage par son cautionnement que ses biens propres et ses revenus. Les biens qu’il possède en commun avec son conjoint et ceux qui appartiennent en propre à ce dernier sont donc à l’abri des poursuites du banquier. Mais en pratique, très souvent, la banque demande au conjoint du dirigeant de consentir au cautionnement souscrit par ce dernier. Dans ce cas, elle peut également agir sur les biens communs du couple. Les biens propres du conjoint demeurant, quant à eux, préservés.

La durée du cautionnement

Le dirigeant qui souscrit un cautionnement doit également être attentif à la durée, déterminée ou indéterminée, pendant laquelle il sera engagé.

Un cautionnement peut être souscrit pour une durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, pas de surprise : à la date prévue, l’engagement du dirigeant en tant que caution cesse. Il n’est alors plus tenu de garantir les dettes de la société nées après cette date. Et attention, puisque la durée est déterminée, le dirigeant peut être engagé même après avoir quitté la société lorsque cette durée n’est pas expirée. La plus élémentaire prudence commande donc de préciser dans l’acte que le cautionnement prendra fin au terme de son mandat social.Lorsque la durée est indéterminée, la situation du dirigeant est plus inconfortable car son obligation porte, cette fois, sur les dettes de la société nées et à naître à l’égard du banquier pendant une période indéfinie. En contrepartie, il dispose ici de la faculté de révoquer son engagement à tout moment. Mais en pratique, il s’agit d’une faculté dont il hésitera peut-être à faire usage de peur que, par représailles, le banquier ne décide d’interrompre son concours financier.En réalité, le dirigeant caution retrouve surtout sa liberté de mettre fin à un cautionnement à durée indéterminée au moment où il abandonne ses fonctions. Sachant qu’il doit le faire expressément savoir au banquier en lui adressant une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Car sinon — et les tribunaux le rappellent régulièrement —, il continuera d’être tenu des dettes de la société nées après la cessation de ses fonctions ! Là encore, pour éviter toute déconvenue, l’intéressé doit prendre soin de stipuler dans l’acte que le cautionnement est lié à sa qualité de dirigeant et qu’il cessera au terme de son mandat social.

Le formalisme du cautionnement

L’acte de cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel doit contenir certaines mentions obligatoires.

Lorsqu’un dirigeant, personne physique, s’engage par acte sous seing privé (c’est-à-dire sans l’intervention d’un notaire) en qualité de caution envers un banquier ou tout autre créancier professionnel, sa signature doit être précédée d’une mention manuscrite, prévue par la loi, qui précise le montant de la somme garantie et la durée de l’engagement. Le texte de cette mention est le suivant : « En me portant caution de la société X dans la limite de la somme de … € couvrant le montant du principal, des intérêts et, le cas échéant, des intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si la société X n’y satisfait pas elle-même. »De même, une mention spécifique doit obligatoirement être inscrite dans l’acte lorsque le cautionnement est solidaire.Et attention, faute de contenir ces mentions écrites de la main de l’intéressé et de les reproduire mot pour mot, l’acte de cautionnement est susceptible d’être annulé ! Bon à savoir pour le dirigeant, qui aura tout intérêt à vérifier l’existence et la validité de ces mentions au moment où il sera appelé à payer.Étant précisé toutefois que les juges invalident un cautionnement pour ce motif seulement lorsque les erreurs ou les inexactitudes figurant dans les mentions exigées par la loi altèrent le sens et la portée de l’engagement de la caution de telle sorte qu’elle a pu mal comprendre l’étendue de son engagement. Ainsi, par exemple, ils ont annulé un cautionnement dans lequel une personne avait écrit qu’elle s’engageait « sur ses revenus OU ses biens » au lieu de « sur ses revenus Et ses biens ». De même, un cautionnement a été annulé au motif que la durée indiquée dans la mention n’était pas suffisamment précise. Ou encore lorsque, dans la mention, le débiteur principal n’était pas désigné par son nom ou par sa dénomination sociale mais par l’indication « le bénéficiaire du crédit ».À l’inverse, les tribunaux refusent d’annuler un cautionnement lorsque l’erreur commise dans la reproduction de la mention est mineure et n’affecte donc ni le sens ni la portée de celle-ci. Ainsi, par exemple, un cautionnement a été déclaré valable même si la ponctuation avait été omise ou encore lorsque le mot « banque » avait été substitué à celui de « prêteur ».Enfin, l’omission de certaines mentions dans la mention manuscrite peut ne pas rendre pas le cautionnement nul mais emporter néanmoins des effets. Ainsi, l’omission du mot « intérêts » dans l’énoncé des sommes que l’intéressé s’était engagé à garantir a eu pour seule conséquence, selon les juges, de limiter l’étendue du cautionnement au capital, mais pas d’affecter la validité de l’acte. De même, si les termes « mes biens » ont été oubliés, la caution n’est engagée que sur ses revenus.


Important : le dirigeant (personne physique) peut également être libéré de son engagement lorsque le cautionnement qu’il a consenti était manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus lors de la signature de l’acte. À condition toutefois que son patrimoine ne lui permette pas de rembourser les sommes dues à la banque au moment où elle les lui demande. Un contentieux très abondant existe en la matière, les dirigeants faisant fréquemment valoir cet argument pour tenter d’échapper au paiement.

L’information de la caution par le banquier

Chaque année, le banquier est tenu d’informer la caution notamment du montant des sommes que le débiteur reste à devoir.

En cours de contrat, le banquier est astreint à une obligation d’information à l’égard du dirigeant caution. Ainsi, il est tenu, chaque année avant le 31 mars :– de lui communiquer le montant de la dette garantie et des intérêts, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente ;– de lui rappeler le terme de son engagement de caution ou, s’il est à durée indéterminée, la faculté dont il dispose de le révoquer à tout moment, ainsi que les modalités d’exercice de cette révocation.S’il omet de communiquer ces informations à la caution, le banquier perd le droit de lui réclamer les intérêts échus entre la précédente information et la suivante. Le dirigeant tient là un moyen de limiter les sommes qu’il aura éventuellement à payer un jour.

Article publié le 12 mars 2021 – © Les Echos Publishing 2021