Le renforcement de la protection contre les cyberattaques

L’Anssi préconise l’adoption de mesures préventives pour réduire les risques et les conséquences des cyberattaques.

L’invasion de l’Ukraine par la Russie s’est accompagnée d’une hausse des cyberattaques visant les entreprises occidentales. Raison pour laquelle l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (Anssi) incite les entreprises à mettre en œuvre 5 mesures cyber-préventives prioritaires. Des mesures qu’il convient d’adopter rapidement et d’inscrire dans une démarche de « cybersécurité globale et de long terme », insiste l’Anssi.

1. Renforcer les procédures d’authentification

Afin de réduire le risque d’intrusion, l’accès au système d’information de l’entreprise doit être renforcé. À cet effet, l’Anssi préconise la mise en place d’un dispositif d’authentification multifacteur. Pour accéder au réseau, on combinera ainsi plusieurs facteurs d’identification, par exemple, un mot de passe robuste et un code reçu par SMS ou via une application dédiée. Généralement, ce code aura une durée de vie limitée à quelques minutes. Dans cette configuration, le fait qu’un seul des facteurs utilisés soit connu d’un hacker ne lui permettra pas d’accéder au réseau ou au compte protégé. Ce dispositif de sécurité a été imposé à tous les établissements bancaires en 2019. L’Anssi recommande sa mise en place pour « les comptes particulièrement exposés, notamment ceux des administrateurs qui ont accès à l’ensemble des ressources critiques du système d’information et ceux des personnes exposées de l’entité (personnel de direction, cadres dirigeants, etc.) ».Pour ceux qui souhaitent en savoir plus, l’Anssi propose sur son site un guide dédié à l’authentification multifactorielle et à la gestion des mots de passe. Un document de 52 pages qui permet d’appréhender les enjeux et les conditions de mise en place et de gestion de ce type de dispositif.

2. Accroître la surveillance du réseau

Le temps de réaction est crucial en cas de cyberattaque. Plus rapide sera la réaction, moindres seront les dégâts. Mettre en place une surveillance quotidienne et globale du réseau est donc fortement conseillé afin d’être en capacité d’identifier sans retard une éventuelle compromission et de la traiter. Lorsqu’une surveillance globale n’est pas possible, l’Anssi propose une « centralisation des journaux des points les plus sensibles du système d’information. On peut lister, à titre d’exemple, les points d’entrée VPN, les bureaux virtuels, les contrôleurs de domaine, ou encore les hyperviseurs ».Rehausser le niveau de vigilance, revient également, selon l’Anssi à systématiquement « inspecter » toutes les connexions anormales sur les contrôleurs de domaine et toutes les alertes apparaissant sur les solutions antivirus et EDR (Endpoint Detection and Response).

3. Ne pas oublier les sauvegardes

« Des sauvegardes régulières de l’ensemble des données, y compris celles présentes sur les serveurs de fichiers, d’infrastructures et d’applications métier critiques, doivent être réalisées », insiste l’Anssi. En rappelant que ces sauvegardes doivent être déconnectées du réseau pour ne pas être exposées en cas d’attaque du système informatique. Attention, quelquefois des erreurs se produisent lors des opérations de sauvegarde réduisant ou anéantissant la possibilité de les restaurer (corruption des données lors du transfert ou de la compression, problème sur le support de stockage…). Aussi, les sauvegardes doivent être restaurées régulièrement afin de s’assurer que le dispositif utilisé par l’entreprise est fiable et qu’il remplira bien son rôle lorsqu’une restauration sera nécessaire suite à une cyberattaque.

4. Identifier les services critiques

Compte tenu de l’urgence, il faut prioriser les actions. À cette fin, l’Anssi conseille de réaliser un inventaire des services numériques de l’entreprise et de les classer en fonction de leur caractère critique. La protection des plus sensibles devant être renforcée en priorité. Par plus sensible, l’Anssi entend les services numériques dont le dysfonctionnement pourrait nuire à la continuité d’activité de l’entreprise. Dans ce cadre, « les dépendances vis-à-vis de prestataires doivent également être identifiées », insiste l’Anssi.

5. Préparer la gestion de crise

Une cyberattaque peut atteindre, plus ou moins fortement, le fonctionnement de l’entreprise. Il convient donc de se préparer à travailler en mode dégradé (applications hors d’usage, messagerie coupée, fournisseurs hors jeu…) « et dans certains cas, cela signifie revenir au papier et au crayon », précise l’Anssi. Une cellule de crise doit ainsi être constituée et se tenir prête à mettre en œuvre différents scénarios d’urgence. L’objectif de cette cellule est de veiller à l’application d’un plan de continuité d’activité (PCA) et/ou de reprise informatique (PRI). Un plan élaboré pour permettre à l’entreprise, de continuer à fonctionner même en mode dégradé et à mettre en œuvre, le plus vite et le plus efficacement possible, les actions qui lui permettront de renouer avec une situation normale.

Un guide baptisé « Crise d’origine cyber, les clés d’une gestion opérationnelle et stratégique » élaboré par l’Anssi et le Club des directeurs de sécurité et de sûreté des entreprises (CDSE) est librement téléchargeable sur le site de l’Anssi. Sur 80 pages, il revient sur les pratiques à mettre en place par les entreprises (PME-ETI) pour se préparer à affronter une crise cyber et pour bien réagir.

Article publié le 17 mars 2022 – © Les Echos Publishing 2022

La responsabilité du dirigeant associatif

La responsabilité des dirigeants d’association (président, trésorier, secrétaire, membres du conseil d’administration…) peut être engagée dans l’exercice de leurs fonctions, qu’ils soient salariés ou bénévoles. Une responsabilité qui pèse également sur les dirigeants « de fait », c’est-à-dire sur les personnes qui, bien que n’ayant officiellement aucun pouvoir, assurent, en toute souveraineté et indépendance, la direction ou la gestion effective d’une association.

Une responsabilité civile

Le dirigeant doit indemniser l’association et les tiers à qui ils causent un préjudice.

Envers l’association

Le dirigeant associatif qui commet une faute dans l’exécution de ses fonctions peut voir sa responsabilité civile engagée devant les tribunaux dès lors que cette faute entraîne un préjudice pour l’association. Sachant que le comportement d’un dirigeant qui œuvre à titre bénévole est jugé moins sévèrement. La faute du dirigeant peut consister dans la violation des obligations qui lui sont imposées par les statuts ou les textes légaux ou réglementaires ou découler du non-respect de son obligation générale de gestion prudente et diligente. Ainsi, un trésorier ayant effectué des placements risqués avec les fonds de l’association a été condamné, par les tribunaux, à lui rembourser 110 000 € pour combler l’importante perte en capital qu’elle avait subie. De même, le président d’une association sportive qui n’avait pas vérifié si les obligations légales liées à l’embauche d’un entraîneur avaient été respectées a dû verser près de 5 000 € de dommages et intérêts à l’association. En effet, le salarié n’avait pas été affilié à une caisse de retraite complémentaire et, à la suite de son décès, l’association avait été condamnée à indemniser sa veuve qui n’avait pu obtenir de pension de réversion.

Envers les tiers

En principe, c’est l’association qui est responsable des fautes que ses dirigeants commettent dans l’exercice de leurs fonctions à l’égard des tiers. Mais la responsabilité personnelle du dirigeant envers les personnes autres que l’association (adhérents, bénévoles, personnes extérieures à l’association…) peut être retenue si ce dernier commet intentionnellement une « faute détachable de ses fonctions », soit une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales. Tel est le cas du dirigeant d’une association qui ne souscrit pas les assurances obligatoires pour l’activité de celle-ci, qui refuse de payer les redevances dues à la Sacem ou qui transfère des fonds, sans justification ni autorisation, afin de favoriser une autre association dans laquelle il a des intérêts.

Une responsabilité financière

Le dirigeant peut devoir payer certaines dettes sur son patrimoine personnel.

Lorsqu’une association est placée en liquidation judiciaire, son dirigeant, qu’il soit rémunéré ou bénévole, peut devoir payer ses dettes (auprès de l’Urssaf ou de la Mutualité sociale agricole, du Trésor public, des fournisseurs…) sur ses deniers personnels si les juges estiment qu’il a commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de l’association. Ainsi, a été condamné à rembourser plusieurs dizaines de milliers d’euros le président d’une association qui n’avait pas déclaré la cessation des paiements dans le délai légal et avait poursuivi pendant plusieurs mois une activité déficitaire. Cependant, la récente loi en faveur de l’engagement associatif a allégé la responsabilité financière du dirigeant en cas de liquidation judiciaire de l’association. Ainsi, lorsque cette procédure concerne une association non assujettie à l’impôt sur les sociétés, le tribunal doit apprécier l’existence d’une faute de gestion commise par le dirigeant associatif « au regard de sa qualité de bénévole ». De plus, la responsabilité du dirigeant associatif ne peut pas être engagée lorsqu’il a commis une « simple négligence » dans la gestion de l’association. Autrement dit, dans cette hypothèse, il ne peut pas être condamné à combler le passif sur son patrimoine personnel.

À noter : le dirigeant d’une association peut être condamné à payer sur son patrimoine personnel les dettes fiscales de cette dernière si ses manœuvres frauduleuses ou son inobservation grave et répétée des obligations fiscales ont rendu impossible le recouvrement des impôts dus par l’association. Par ailleurs, le dirigeant d’une association qui gère des fonds publics répond de sa gestion devant la Cour de discipline budgétaire et financière et risque une amende en cas de faute (règlement de dépenses non conformes à l’objet de l’association, détournement de fonds à son profit personnel par de fausses factures…).

Une responsabilité pénale

Le dirigeant répond de ses infractions devant les juridictions pénales.

Le dirigeant associatif qui commet une infraction dans le cadre de ses fonctions peut être amené à répondre de ses actes devant la justice pénale et être condamné, par exemple, à une amende, à une peine d’emprisonnement (avec ou sans sursis) ou à une privation de droits (interdiction, pendant 5 ans maximum, d’émettre des chèques ou de gérer une entreprise…).

À savoir : le dirigeant qui, compte tenu de l’importance de l’association, n’est pas à même de gérer l’ensemble de ses activités, peut déléguer une partie de ses pouvoirs à une personne qui doit être dotée de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires à leur exercice. Le délégataire est juridiquement habilité à prendre, à la place du délégant, des décisions qui entrent dans le champ d’application de la délégation. Le dirigeant bénéficie alors d’une exonération de sa responsabilité pénale pour les infractions relevant du domaine de compétences délégué.

Un non-respect de la règlementation

Une infraction pénale peut être constituée en cas de non-respect des lois et règlements imposant certaines obligations aux associations. Ainsi en est-il de l’absence de déclaration d’une modification des statuts (1 500 € d’amende) ou du défaut d’établissement ou de publication des comptes annuels dans les associations qui reçoivent annuellement plus de 153 000 € de subventions en numéraire ou de dons ouvrant droit à la réduction d’impôt (amende de 9 000 €). Engage aussi la responsabilité pénale du dirigeant la violation des lois et règlements en lien avec l’activité de l’association (hébergement de personnes âgées, activité sportive, colonies de vacances…), du droit du travail (non-respect des règles d’hygiène et de sécurité, harcèlement moral ou sexuel…). De même pour le dirigeant qui utilise l’association pour s’enrichir illégalement (vol, détournement de fonds, escroquerie…).

Une faute d’imprudence

Le dirigeant qui n’a pas causé directement le dommage mais qui a créé ou contribué à créer la situation ayant permis sa réalisation ou qui n’a pas pris les mesures permettant de l’éviter est également responsable pénalement s’il est établi qu’il a soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer. Ainsi, sur cette base, le président d’une association de chasse a été condamné pour homicide involontaire à un mois d’emprisonnement avec sursis et au retrait du permis de chasser avec interdiction de solliciter un nouveau permis pendant 1 an. En effet, lors d’une battue, un chasseur avait été mortellement blessé par le tir d’un autre participant. Pour les juges, le dirigeant avait commis une faute en omettant de rappeler les consignes de la battue alors qu’il ne pouvait pas ignorer que, dans le cadre d’une chasse aux chevreuils « pour laquelle les munitions sont constituées par des balles à fort pouvoir de pénétration, sa carence exposait les participants à un risque d’une particulière gravité ». À l’inverse, les juges ont refusé de condamner le dirigeant d’un centre de plein air qui était poursuivi pour homicide involontaire suite au décès de 11 personnes dans une avalanche lors d’une randonnée en raquettes. En effet, ce dernier avait fourni au groupe un encadrement professionnel et des moyens matériels suffisants au regard des usages en vigueur lors des randonnées en raquettes à neige et avait demandé à l’accompagnateur de montagne, spécialiste de cette activité, de reconnaître préalablement le parcours.

Important : la responsabilité civile et financière du dirigeant peut être couverte par une assurance contractée par l’association. Aucune assurance ne peut, en revanche, être contractée pour atténuer la responsabilité pénale ou fiscale du dirigeant.

Article publié le 10 mars 2022 – © Les Echos Publishing 2022

Fonds en euros : bilan 2021 et stratégie 2022

Comment pallier la baisse de la rémunération des contrats d’assurance-vie en euros en choisissant des formules plus dynamiques mais plus risquées.

Les performances 2021 des différents fonds en euros ont été dévoilées. Et force est de constater que malgré la crise sanitaire et les taux d’intérêts négatifs, ces fonds, sans faire de miracles, ont plutôt bien résisté. Ils devraient ainsi rapporter 1,1 % en moyenne. Un rendement faible mais qui correspond peu ou prou à celui servi en 2020 (1,3 %). Face à ce repli des rendements, la question se pose de savoir si et dans quelle proportion il convient de conserver ces actifs au sein de son contrat et vers quels autres actifs se tourner pour dynamiser ses performances.

Un rendement en baisse

Les établissements bancaires et les compagnies d’assurance qui proposent des fonds en euros mettent en avant leur principal avantage, à savoir la garantie du capital. En effet, au terme du contrat, ils sont tenus de rembourser l’épargnant d’une somme égale au montant des versements qu’il a effectués, augmentée des intérêts et après déduction des différents frais (de gestion, de sortie…). Pour être en mesure d’assurer cette garantie, les assureurs investissent majoritairement les primes des contrats dans des placements dits sans risques, comme les obligations, des titres de créances émis généralement par les sociétés et les États pour emprunter sur les marchés. L’épargnant reçoit en contrepartie un intérêt annuel (le coupon) avant d’être remboursé au terme de l’emprunt. L’ensemble des obligations ayant subi la baisse prolongée des taux d’intérêt, leur rémunération n’est plus assez élevée pour permettre aux fonds en euros d’offrir des performances intéressantes. L’OAT 10 ans, qui est l’indice de référence du marché, reste sous la barre de 1 % depuis quelques années. Toutefois, malgré cette baisse de rendement, une assurance-vie investie en fonds en euros demeure une formule de placement intéressante pour les épargnants dont l’aversion au risque est importante et qui souhaitent pouvoir mobiliser leur épargne à tout moment.

Intégrer des unités de compte à son contrat

En dépit de cette baisse de rendement, il n’est pas question de bannir totalement les fonds en euros de son assurance-vie mais plutôt d’envisager de revoir sa stratégie d’investissement en ajoutant une dose d’unités de compte au sein de son contrat. Rappelons que les unités de compte (UC) désignent les supports d’investissement (autres que les fonds en euros) qui composent les contrats d’assurance-vie multi-support. Concrètement, l’épargnant qui investit dans des UC acquiert des parts de produits financiers placés en Bourse. Contrairement à certaines idées reçues, les unités de compte ne sont pas exclusivement tournées vers les actions. En réalité, il est possible d’accéder à un panel d’investissements. Les UC pouvant, par exemple, comprendre des obligations, des actifs monétaires, des fonds flexibles ou encore de l’immobilier. Cette diversité peut être également géographique (Europe, États-Unis…) ou sectorielle (industrie, santé, énergie, télécommunication…). Mais attention, la recherche de performance suppose une prise de risque. En effet, les unités de compte n’offrent pas, comme les fonds en euros, une garantie en capital. Ainsi, en cas de dégradation des marchés, leur valeur peut fortement diminuer. C’est la raison pour laquelle il convient de les conserver sur une longue période afin de lisser les risques dans le temps.

Quelles unités de compte choisir ?

L’offre en matière d’unités de compte est très étendue. Et grâce à cette diversité, chaque épargnant peut sélectionner des supports d’investissement qui vont répondre à ses objectifs et au niveau de risques qu’il souhaite ne pas dépasser. Voici quelques exemples d’unités de compte qui ont tenu leurs promesses et ont performé ces dernières années. Commençons par les fonds patrimoniaux. Il s’agit d’enveloppes qui ont pour objectif de capter les hausses de marchés tout en limitant au maximum l’impact des baisses. Une méthode permettant ainsi de dégager de la performance sur un horizon de temps raisonnable (3 à 5 ans minimum) tout en protégeant le capital investi par l’épargnant. Pour parvenir à ces objectifs, les gérants de ces fonds n’hésitent pas à adapter régulièrement leur composition pour tenir compte de l’évolution des marchés. Ils peuvent ainsi recourir à différentes classes d’actifs comme les actions, les obligations, les devises ou encore les matières premières. De la même manière, les gérants peuvent également « ouvrir » leurs fonds à différents secteurs d’activité, tailles d’entreprise ou encore zones géographiques. Une diversification des actifs destinée à faire baisser la volatilité du portefeuille. Autre famille d’unités de compte qui a tenu ses promesses l’année dernière : les fonds en immobilier (OPCI, SCPI…). Ces derniers permettent d’investir dans l’immobilier professionnel (bureaux, commerces…) et de percevoir des revenus réguliers. Le marché de l’immobilier du secteur tertiaire résiste plutôt bien et offre donc un rendement convenable grâce à la sécurité des loyers et à leur indexation sur l’inflation. En 2021, le rendement moyen des UC placées dans des parts de SCPI a atteint un peu plus de 4 %. Il n’est pas inintéressant non plus de se pencher sur les fonds thématiques. Des fonds qui investissent dans des sociétés développant leur activité dans des filières à fort potentiel (la santé, l’intelligence artificielle, l’accès à l’eau…) mais qui nécessitent un investissement important, à moyen ou long terme, afin de pouvoir générer des résultats durables. On pense, par exemple, aux sommes investies dans la thématique environnementale. Des sommes qui sont employées pour financer des projets de réduction des émissions de gaz à effet de serre ou d’adaptation au changement climatique.

À noter : par manque de temps ou de connaissances, il peut parfois être difficile de composer et de gérer soi-même un contrat d’assurance-vie. C’est la raison pour laquelle certains établissements proposent aux épargnants un service de gestion profilée. Concrètement, l’assureur définit plusieurs profils d’allocation d’actifs établis en fonction de différents niveaux de risques. Libre alors à l’investisseur de choisir celui qui correspond le mieux à ses attentes. Une fois la formule choisie, la compagnie d’assurance se charge de répartir les capitaux entre les différents supports d’investissement. Généralement, trois profils de risques sont proposés : prudent, équilibré et dynamique.

Article publié le 08 mars 2022 – © Les Echos Publishing 2022

Société agricole : quels liens avec le foncier ?

Aujourd’hui, nombreux sont les agriculteurs déjà installés qui souhaitent se regrouper au sein d’une société d’exploitation. Une opération qu’il convient de préparer avec soin. Et en la matière, une problématique juridique est primordiale : celle du transfert des droits permettant à la société d’exploiter elle-même les biens fonciers jusqu’alors mis en valeur par les associés. À ce titre, divers moyens d’assurer ce transfert sont possibles. Des moyens qui diffèrent selon que l’associé qui adhère ou qui constitue une société est propriétaire ou locataire des terres destinées à être exploitées par cette dernière.

Biens dont les associés sont propriétaires

Plusieurs possibilités sont à la disposition d’un exploitant agricole pour établir un lien juridique entre les biens fonciers qu’il possède et la société à laquelle il adhère ou qu’il constitue. Il peut, en particulier, soit lui faire un apport, soit lui consentir un bail.

L’apport du foncier

Première formule possible : l’agriculteur qui intègre une société peut lui transmettre les terres et/ou les bâtiments qu’il possède en lui consentant un apport en propriété. La société devient alors propriétaire du bien et peut donc en user à sa guise sans avoir à rendre de comptes à l’associé apporteur. Et l’opération présente d’autres avantages. Ainsi, s’agissant des bâtiments, la société pourra continuer à les amortir ; en revanche, elle devra supporter le coût des travaux d’entretien. Quant à la propriété des terres, elle permettra à la société de devenir également propriétaire, par voie d’accession, des éventuelles constructions qui y seront érigées par la suite. De son côté, en contrepartie de son apport, l’associé reçoit des parts sociales à hauteur de la valeur des biens considérés. Ce qui pose d’ailleurs la délicate question de leur évaluation… D’un point de vue fiscal, l’apport en propriété donne lieu au versement par la société de droits d’enregistrement et peut faire naître une imposition au titre des plus-values à la charge de l’associé. Autre inconvénient, et non des moindres, l’opération est susceptible d’être soumise au droit de préemption de la Safer. Si cette dernière décide de faire usage de cette prérogative, la société sera alors privée d’un bien qu’elle espérait exploiter et l’agriculteur verra son projet d’adhésion à la société anéanti.

À noter : plutôt que la propriété, l’associé peut préférer n’apporter à la société que la simple jouissance des terres dont il est propriétaire. Ce qui permet à cette dernière de pouvoir les exploiter pendant la durée prévue et à l’associé apporteur d’en demeurer propriétaire. Avantage de l’opération : elle échappe (en principe) au statut du fermage. Inconvénient : ce droit d’usage ne peut être concédé que pour une durée limitée.

La conclusion d’un bail rural

Plutôt qu’un apport, l’associé peut transférer à la société le droit d’exploiter ses terres. Un transfert qui, s’il peut être réalisé à titre gratuit, intervient, dans la très grande majorité des cas, à titre onéreux. Il s’agit alors ni plus ni moins que d’un bail rural, en principe soumis au statut du fermage. Intérêt d’un tel bail pour la société : elle a l’assurance de pouvoir jouir du bien loué pendant au moins 9 ans. En outre, elle bénéficie d’un droit au renouvellement et d’un droit de préemption. Plus généralement, elle peut exercer toutes les prérogatives inhérentes à sa qualité de locataire : changement de mode de culture, réalisation d’améliorations foncières et culturales, etc… Et en fin de bail, elle aura droit, le cas échéant, à une indemnité au titre des améliorations qu’elle aura apportées au fonds loué. En contrepartie, la société a l’obligation de cultiver et d’entretenir les parcelles, de procéder aux réparations des bâtiments et, bien entendu, de payer le fermage à l’associé bailleur. De son côté, ce dernier est tenu aux obligations qui incombent à tout bailleur (effectuer les grosses réparations, acquitter les impôts fonciers…). Et attention, s’il se retire de la société (hormis s’il exerce son droit de reprise), il ne retrouvera pas la jouissance de ses terres, sauf accord des associés. Car le bail continuera au profit de la société. Bon à savoir : la loi autorise la conclusion d’un bail qui n’est pas soumis au statut du fermage à condition que l’associé « participe effectivement » à l’exploitation des biens loués au sein de la société. Une formule souvent utilisée dans le cadre d’un GAEC, société dans laquelle tous les associés sont exploitants, et qui permet à l’associé bailleur d’échapper aux contraintes du bail statutaire.

À noter : l’exploitant peut aussi mettre gratuitement les terres qu’il possède à la disposition de la société. On parle alors de « prêt à usage ». Le contrat doit indiquer l’usage pour lequel le bien est prêté et le moment auquel il devra être restitué à son propriétaire. Toutefois, en pratique, cette formule est peu utilisée, l’associé n’en retirant aucun avantage tout en demeurant tenu au paiement des charges foncières.

Biens dont les associés sont locataires

Lorsqu’ils sont locataires, les associés ne peuvent transmettre à la société qu’un simple droit de jouissance. Là aussi, plusieurs formules sont possibles, les associés pouvant céder leur bail à la société, ou bien lui consentir une simple mise à disposition.

La cession du bail

Un exploitant locataire a la faculté de céder son bail à une société civile d’exploitation agricole (SCEA, EARL) ou à un groupement d’exploitants (GAEC) ou de propriétaires (GFA). Mais attention, cette opération ne peut être effectuée qu’avec l’accord préalable du propriétaire. À défaut, la cession du bail est impossible et l’associé n’a alors d’autre choix que de recourir à un autre procédé.

Attention : la cession du bail rural à une société ne peut être opérée qu’avec « l’agrément personnel » du bailleur. Toute possibilité de demander au juge l’autorisation de procéder à la cession du bail en cas de refus du bailleur est donc exclue. En pratique, il est nécessaire que ce dernier intervienne à l’acte constatant la cession du bail. Toutefois, les tribunaux admettent parfois un accord tacite du bailleur pouvant résulter, par exemple, de son comportement.

L’apport entraîne le transfert du bail au profit de la société, celle-ci devenant donc locataire en lieu et place de l’associé cédant, avec toutes les conséquences qui en résultent (droits et obligations découlant du statut du fermage). Ce dernier n’est donc plus tenu aux obligations du bail, sauf si une clause de solidarité est prévue, dans l’acte d’apport, entre lui et la société. Le bail étant dépourvu de valeur patrimoniale, l’associé ne peut recevoir de parts sociales, ni aucune rémunération en contrepartie de la cession. En revanche, les améliorations (ouvrages, constructions, plantations) qu’il a réalisées sur le fonds et qu’il apporte à la société donnent lieu, quant à elles, à l’attribution de parts sociales. La société devenant alors créancière du bailleur au titre de l’indemnité due en fin de bail pour ces améliorations.

La mise à disposition des biens loués

Très souvent, les associés locataires préfèrent mettre les biens loués à la disposition de la société plutôt que de lui apporter leur bail. Dans ce cas de figure, la société ne devient pas locataire, l’associé demeurant seul titulaire du bail. Elle est simplement autorisée, en vertu d’une convention conclue avec le fermier, à mettre en valeur les terres dont ce dernier détient la jouissance en vertu de son bail. Différence majeure avec la cession du bail, la mise à disposition − à condition qu’elle s’opère au profit d’une société « à objet principalement agricole » détenue majoritairement par des personnes physiques − ne requiert pas l’accord, mais une simple information du bailleur dans les deux mois qui suivent sa réalisation. Autrement dit, la réalisation de l’opération n’est pas subordonnée ici au bon vouloir du propriétaire. La convention de mise à disposition doit préciser les droits et obligations de l’associé locataire et de la société. À ce titre, l’associé locataire a l’obligation de participer de manière effective, au sein de la société, à l’exploitation des biens mis à disposition. Mention de la durée pendant laquelle la société peut exploiter le fonds doit en particulier être faite, cette durée ne pouvant excéder celle du bail principal. Comme l’apport du droit au bail, la mise à disposition ne saurait donner lieu à l’attribution de parts sociales.

Précision : en cas de mise à disposition, la société et les coassociés, bien que non titulaires du bail, sont tenus, indéfiniment et solidairement avec l’associé locataire, des clauses du bail, et notamment du paiement du fermage. Il peut d’ailleurs être prévu que la société rembourse à l’associé locataire les sommes qu’il verse au propriétaire.

Simple et peu formaliste, la mise à disposition présente l’inconvénient majeur de mettre la société dans une situation peu confortable dans la mesure où le lien avec le foncier est très ténu. En effet, elle n’a pas la qualité de locataire et est très dépendante du sort du bail principal…

Article publié le 07 mars 2022 – © Les Echos Publishing 2022

Comment organiser les congés de vos salariés ?

À l’approche de la saison estivale, vous devez organiser le départ en congés de vos salariés. Pour ce faire, vous devez bien maîtriser le calendrier et les règles, parfois techniques, que vous imposent le Code du travail et, le cas échéant, les accords collectifs (accord d’entreprise, convention collective…) qui vous sont applicables. Le point sur les différentes étapes à suivre.

Comment les droits à congés payés sont-ils calculés ?

Chaque salarié acquiert 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail effectif.

Ouverture des droits à congés payés

Les droits à congés payés des salariés sont acquis pendant une période, dite « de référence », fixée, par le Code du travail, du 1er juin au 31 mai de l’année suivante. Ainsi, c’est au 31 mai 2022 (pour la période de référence s’étendant du 1er juin 2021 au 31 mai 2022) que vous pourrez calculer définitivement le nombre de jours de congés payés acquis par vos salariés. Toutefois, un accord d’entreprise (ou d’établissement) ou, à défaut, votre convention collective peut prévoir une période de référence différente, par exemple, du 1er janvier au 31 décembre, soit du 1er janvier au 31 décembre 2021 pour les congés à prendre en 2022. Par ailleurs, si votre entreprise est affiliée à une caisse de congés payés (secteur du bâtiment et des travaux publics, du spectacle…), la période de référence applicable s’étend obligatoirement du 1er avril au 31 mars, soit du 1er avril 2021 au 31 mars 2022.

Nombre de jours acquis

Pendant cette période de référence, chaque salarié acquiert 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail effectif. Et ce, quelles que soient sa durée de travail (temps partiel ou temps complet), la nature de son contrat de travail (à durée déterminée ou indéterminée) et son ancienneté dans l’entreprise. Ainsi, un salarié qui travaille du 1er juin 2021 au 31 mai 2022 obtient l’équivalent de 5 semaines de congés, soit 30 jours ouvrables. Sachant qu’un accord d’entreprise (ou d’établissement) ou, en l’absence d’un tel accord, votre convention collective peut prévoir des jours de congés payés supplémentaires, par exemple, pour valoriser l’ancienneté.

À noter : les jours ouvrables sont tous les jours de la semaine, hormis le jour de repos hebdomadaire (généralement le dimanche) et les jours fériés légaux non travaillés dans l’entreprise. L’employeur peut comptabiliser les congés payés en jours ouvrés, ce qui correspond aux jours travaillés dans l’entreprise (généralement du lundi au vendredi). Dans ce cas, les salariés acquièrent 25 jours ouvrés de congés payés par an.

Pour des raisons de simplicité, un mois de travail effectif correspond à 4 semaines. Aussi, les absences de courte durée du salarié n’ont pas d’effet sur l’acquisition de ses congés payés.

Assimilation au temps de travail

Le Code du travail et les tribunaux assimilent certaines absences à du temps de travail effectif. Celles-ci doivent donc être prises en compte dans le calcul des congés payés du salarié. Il en est ainsi notamment des congés d’adoption, de maternité, de paternité et d’accueil de l’enfant, de nombreux congés de formation (congé de validation des acquis de l’expérience, par exemple), des congés payés de l’année précédente, des absences consécutives à un accident du travail, un accident de trajet ou une maladie professionnelle ou encore des heures non travaillées par les salariés placés en activité partielle. En revanche, les juges estiment que les arrêts de travail causés par des accidents ou des maladies non professionnels ne constituent pas du temps de travail effectif et ne donnent pas droit à congés payés (sauf dispositions conventionnelles plus favorables).

Précision : la période d’essai du salarié et le préavis qui précède la rupture de son contrat de travail (sauf si le salarié a demandé à être dispensé d’effectuer ce préavis) sont également pris en considération dans le calcul de ses congés payés.

Quand les congés payés sont-ils pris ?

Les salariés doivent obligatoirement bénéficier de leur congé principal entre le 1er mai et le 31 octobre.

Période de prise des congés

Sauf si elle est déterminée par un accord d’entreprise (ou d’établissement) ou, à défaut, par votre convention collective, il vous revient de fixer la période au cours de laquelle les congés d’été (le congé principal) seront pris, après avoir consulté, le cas échéant, votre comité social et économique (CSE). Sachant que, dans tous les cas, cette période doit au moins s’étendre du 1er mai au 31 octobre, soit pour les prochains congés payés de vos salariés, du 1er mai au 31 octobre 2022. Et vos salariés doivent être informés de la période de prise des congés au moins 2 mois avant son ouverture.

À savoir : vous pouvez faire le choix de fermer votre entreprise pendant une partie de l’été et, en conséquence, imposer à vos salariés de prendre leurs congés payés à ce moment-là. Dans ce cas, vous devez prendre soin de consulter préalablement votre CSE.

Les salariés bénéficient d’un congé principal qui, en principe, ne peut excéder 24 jours ouvrables consécutifs (soit 4 semaines consécutives). Ce qui impose donc, en pratique, de séparer ce congé principal des 6 jours ouvrables restants qui constituent la fameuse 5e semaine de congés payés. Et soyez vigilant, car vos salariés devront avoir pris l’ensemble de leurs congés payés au plus tard le 30 avril 2023 (avec, toutefois, une tolérance jusqu’au 31 mai 2023 prévue par certaines conventions collectives ou par des usages).

Exception : un salarié peut, avec votre accord, renoncer à des jours de congés payés afin d’en faire don à un autre salarié qui assume la charge d’un enfant gravement malade ou à un salarié proche aidant. Ce don est toutefois limité aux jours qui composent la 5e semaine de congés payés.

Fractionnement du congé

Pour des raisons pratiques, vous pouvez, avec l’accord de votre salarié, fractionner son congé principal de 24 jours ouvrables. Mais sans pouvoir le réduire à moins de 12 jours ouvrables consécutifs.

Précision : l’accord du salarié n’est pas requis lorsque le congé coïncide avec la fermeture de l’entreprise.

Ce congé d’au moins 12 jours ouvrables doit être attribué entre le 1er mai et le 31 octobre 2022. Quant aux jours restants du congé principal, ils peuvent être accordés, en une ou plusieurs fois, en dehors de cette période. Le salarié a alors droit à des congés supplémentaires (dits « jours de fractionnement ») : 1 jour ouvrable pour 3, 4 ou 5 jours du congé principal pris entre le 1er novembre 2022 et le 30 avril 2023 ; 2 jours ouvrables pour 6 jours ou plus du congé principal pris durant cette période.

Important : là encore, un accord d’entreprise (ou d’établissement) ou, en l’absence d’un tel accord, votre convention collective peut fixer la période durant laquelle le congé d’au moins 12 jours ouvrables est attribué ainsi que les règles liées aux jours de fractionnement.

Calendrier des départs en congé

L’ordre des départs en congé est fixé, en priorité, par un accord d’entreprise (ou d’établissement) ou, à défaut, par votre convention collective. Si ce n’est pas le cas, vous devez, après avis de votre CSE, établir le planning des congés de vos salariés en fonction de leur situation familiale, de leur ancienneté dans l’entreprise et de leurs activités éventuelles auprès d’autres employeurs.

À noter : lorsque 2 de vos salariés sont mariés ou pacsés ensemble, ils ont droit à un congé simultané.

Vos salariés doivent être informés, par affichage, courrier ou note de service de l’ordre des départs en congé au moins un mois à l’avance. Et, sauf accord de vos salariés ou circonstances exceptionnelles (remplacement d’un salarié brusquement décédé, par exemple), vous ne pouvez modifier ces dates moins d’un mois avant le départ en congés de vos employés (un délai différent pouvant être fixé par un accord d’entreprise ou votre convention collective).

Comment les salariés sont-ils rémunérés ?

L’indemnité de congés payés réglée au salarié est égale à 1/10 de sa rémunération sans pouvoir être inférieure au montant du salaire qu’il aurait perçu s’il avait travaillé.

Le calcul de l’indemnité due aux salariés pendant leurs congés payés peut s’effectuer selon deux modalités. Étant précisé que vous devez appliquer pour chaque salarié celle qui lui est la plus favorable.

À noter : si vous adhérez à une caisse de congés payés, il appartient à celle-ci de verser l’indemnité de congés payés à vos salariés.

Ainsi, l’indemnité versée peut être égale soit à 1/10e de sa rémunération brute totale perçue au cours de la période de référence (généralement du 1er juin 2021 au 31 mai 2022), soit au montant de la rémunération que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler (règle dite du « maintien de salaire »). La première modalité sera privilégiée notamment pour un salarié ayant récemment subi une baisse de rémunération (en raison de son passage à temps partiel, par exemple).Quant aux jours de congés payés acquis, mais non pris par les salariés à la date de la rupture de leur contrat de travail, ils doivent donner lieu à une indemnité compensatrice. Celle-ci est due quel que soit le motif de la rupture, y compris en cas de licenciement pour faute grave. Son calcul étant identique à celui de l’indemnité réglée aux salariés durant leurs congés payés.

Précision : si vous adhérez à une caisse de congés payés, vous devez, lorsqu’un salarié quitte l’entreprise, lui remettre un certificat justifiant de ses droits à congés. Vous n’avez pas à lui régler d’indemnité compensatrice de congés payés.

Article publié le 03 mars 2022 – © Les Echos Publishing 2022

La vérification d’une comptabilité informatisée

En cas de vérification (ou d’examen) de comptabilité, les entreprises qui tiennent une comptabilité informatisée doivent remettre à l’administration fiscale une copie des fichiers des écritures comptables (FEC), sous forme dématérialisée.

Les entreprises qui tiennent une comptabilité informatisée et qui font l’objet d’une vérification doivent remettre à l’administration fiscale une copie des fichiers des écritures comptables (FEC), sous forme dématérialisée, dès le début des opérations de contrôle.

À noter : une comptabilité est dite informatisée dès lors qu’elle est tenue, même partiellement, à l’aide d’un logiciel. Et peu importe qu’il s’agisse d’un système dédié (logiciel comptable) ou d’un logiciel de bureautique classique (tableur, notamment). Dès lors, le FEC est obligatoire !

Qu’est-ce qu’un FEC ?

Le FEC est un fichier normé. Pour être accepté par le vérificateur, le FEC doit, en effet, répondre à un format particulier (nommage du fichier, séparation des enregistrements et des zones, présence des libellés, format des valeurs et des dates…). Outre la forme, des contraintes de contenu pèsent également sur le FEC. Ce dernier doit ainsi comprendre « l’ensemble des données comptables et des écritures retracées dans tous les journaux comptables au titre d’un exercice ». Les écritures doivent y être classées par ordre chronologique. Selon le régime d’imposition de l’entreprise, pour chacune d’entre elles, de 18 à 22 champs d’informations doivent être renseignés. Et attention, si le FEC généré comporte des spécificités (utilisation de codifications internes à l’entreprise, décalage dans l’enregistrement de reports à nouveau…), l’entreprise doit en présenter un descriptif détaillé à l’administration.

Précision : procéder à des essais de création d’un FEC avant tout contrôle est fortement conseillé. Le logiciel « Test Compta Demat », librement téléchargeable sur le site internet www.economie.gouv.fr, permet notamment de vérifier la validité de la structure d’un FEC.

Les modalités du contrôle

Le plus souvent, la réalisation de la vérification de comptabilité nécessite la mise en œuvre de traitements informatiques. L’entreprise doit alors choisir entre un traitement :- par le vérificateur sur le matériel de l’entreprise ;- par l’entreprise elle-même sur son propre matériel ;- ou par le vérificateur, hors des locaux de l’entreprise, au moyen de copies fournies sur support informatique par l’entreprise.

Précision : lorsque l’entreprise choisit d’effectuer elle-même les traitements informatiques, elle doit remettre, à la demande de l’administration, les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle, dans les 15 jours de cette demande. De même, si l’entreprise opte pour la réalisation des traitements hors de ses locaux, elle doit mettre à disposition de l’administration ces copies dans les 15  jours suivant la formalisation de son choix. La remise des copies permet à l’administration de procéder aux traitements informatiques nécessaires à la vérification. Elle doit alors communiquer à l’entreprise les résultats des traitements donnant lieu à des rehaussements, au plus tard lors de l’envoi de la proposition de rectification.

Afin que l’entreprise puisse faire son choix entre les trois options de traitement, le vérificateur doit lui adresser un courrier décrivant la nature des investigations qu’il souhaite réaliser. Un courrier qui doit contenir des informations suffisamment précises pour que ce choix s’opère en toute connaissance de cause. À ce titre, le Conseil d’État a précisé que le vérificateur doit indiquer les données sur lesquelles il entend faire porter ses recherches et l’objet de ses investigations. En revanche, selon les juges, la description technique des travaux informatiques à réaliser doit être communiquée à l’entreprise seulement si cette dernière décide de réaliser elle-même les traitements. La vérification de la comptabilité d’une PME est normalement limitée à 3 mois. Cependant, en présence d’une comptabilité informatisée, ce délai est suspendu jusqu’à la remise de la copie des FEC à l’administration et prorogé du délai nécessaire à la mise en œuvre des traitements informatiques envisagés par le vérificateur.

Et l’examen de comptabilité ?

Lorsque l’administration estime que les caractéristiques de l’entreprise ne nécessitent pas une vérification de comptabilité, elle peut procéder à un examen de comptabilité. Les agents du fisc examinent alors les FEC à partir de leurs bureaux. Une procédure qui débute par l’envoi d’un avis d’examen de comptabilité à l’entreprise, précisant qu’elle peut se faire assister par un conseil de son choix. Une fois cet avis reçu, l’entreprise dispose de 15 jours seulement pour transmettre à l’administration une copie de ses FEC.

À noter : si l’entreprise ne respecte pas ce délai ou les modalités de transmission des fichiers, elle s’expose à une amende de 5 000 €. Et l’administration peut annuler la procédure d’examen de comptabilité pour diligenter une vérification de comptabilité.

Dans le cadre d’un examen de comptabilité, l’entreprise bénéficie d’un certain nombre de garanties, similaires à celles applicables à la vérification de comptabilité. Garanties qui lui sont précisées dans la « charte du contribuable vérifié » disponible en ligne. Parmi elles figure la possibilité pour l’entreprise de s’adresser au supérieur hiérarchique de l’agent chargé du contrôle afin d’obtenir des éclaircissements supplémentaires lorsqu’elle est en désaccord avec le maintien des rectifications envisagées. Autre garantie, l’administration ne pourra pas procéder à un nouvel examen de comptabilité ou à une vérification de comptabilité sur les mêmes impôts et pour la même période.

Non-présentation ou rejet du FEC

Le défaut de présentation du FEC ou la remise de fichiers non conformes aux normes requises pouvant être sanctionné par une amende de 5 000 € ou, en cas de rectification, par une majoration de 10 % des droits mis à la charge de l’entreprise si ce montant est supérieur à 5 000 €. Une amende qui est applicable une seule fois par contrôle, quel que soit le nombre d’exercices contrôlés, et non pour chaque exercice dont le FEC n’est pas conforme ou remis.

Attention : l’incapacité de remettre un FEC peut aussi être assimilée à une « opposition à contrôle fiscal » et conduire à une évaluation d’office des bases d’imposition et à une majoration de 100 % des droits rappelés !

Article publié le 25 février 2022 – © Les Echos Publishing 2022

Zoom sur les conditions générales de vente

Les conditions générales de vente (CGV) déterminent les règles qui régissent les relations contractuelles qui s’appliquent entre un vendeur ou un prestataire de services professionnel et ses clients. Il s’agit donc d’un document commercial quasi-incontournable et particulièrement important, qu’il convient de rédiger avec le plus grand soin. Voici un point sur les règles à connaître en la matière. Il vous permettra de savoir si vos CGV sont établies dans les règles de l’art et au mieux de vos intérêts (ou de vous aider à rédiger des CGV si vous n’en disposez pas).

L’utilité des CGV

Une entreprise qui vend des produits ou des services a tout intérêt à disposer de CGV car elles lui permettent d’encadrer et de sécuriser les relations commerciales qu’elle entretient avec ses clients.

Même si, juridiquement, elles n’y sont pas obligées, les entreprises ont intérêt à disposer de conditions générales de vente (CGV). En effet, les CGV sont particulièrement utiles pour une entreprise en ce qu’elles ont pour objet d’informer ses clients professionnels et particuliers, préalablement ou lors de la conclusion de la vente, des conditions encadrant leur relation. Elles lui permettent ainsi d’encadrer et de sécuriser les relations commerciales qu’elle entretient avec ces derniers. Mieux, dans la mesure où les professionnels sont astreints à une obligation générale d’information précontractuelle importante à l’égard des consommateurs, la réalisation de CGV permet à une entreprise d’apporter la preuve qu’elle a bien rempli cette obligation. Lorqu’elle vend des produits aux consommateurs, une entreprise peut donc difficilement se passer de CGV.

Le contenu des CGV

Les conditions générales de vente doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires. En pratique, très souvent, les entreprises y insèrent également un certain nombre d’autres clauses.

Lorsqu’elles sont formalisées, les CGV doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires imposées par la loi. Sachant qu’il est également possible, et même souhaitable, d’y insérer certaines clauses qui pourraient se révéler utiles.

Les mentions obligatoires

Les mentions que doivent contenir les conditions générales de vente sont différentes selon que l’entreprise vend ses produits ou ses prestations de services à des professionnels ou à des consommateurs. À l’égard de ses clients professionnels, les conditions générales de vente doivent impérativement mentionner : les conditions de vente proprement dites, c’est-à-dire les modalités de la commande, les délais et modalités de livraison, l’acceptation ou le refus de l’annulation des commandes, le retour des marchandises, les conditions du transfert de propriété, les garanties offertes, etc. ; les éléments de fixation du prix, comme le barème des prix unitaires, des produits proposés à la vente (le cas échéant, il est possible de prévoir une clause de renégociation du prix qui prendra en considération, par exemple, les fluctuations du coût des matières premières) ; les réductions(rabais, remises) de prix consenties ; le montant des escomptes éventuellement proposés aux clients en cas de paiement comptant ou avant l’échéance prévue ; les conditions de règlement. S’agissant des conditions de règlement, les délais de paiement que le vendeur accorde à ses clients doivent être indiqués dans les CGV. On rappelle que ces délais ne peuvent pas dépasser 60 jours à compter de la date d’émission de la facture. Sachant toutefois que les parties au contrat peuvent convenir d’un délai de 45 jours fin de mois à compter de la date de la facture à condition que ce délai soit expressément stipulé au contrat et qu’il ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier. Attention, des délais spécifiques sont fixés par la loi (vente de produits alimentaires périssables, transport routier de marchandises, location de véhicules) ou prévus par des accords interprofessionnels dans certains secteurs (cuir, matériels d’agroéquipement, articles de sport, jouet, horlogerie-bijouterie-joaillerie).

Précision : quand le délai de paiement n’est pas prévu dans les CGV, le prix doit être payé dans les 30 jours suivant la date de réception des marchandises ou de l’exécution de la prestation.

Les modalités d’application et le taux d’intérêt des pénalités exigibles en cas de paiement après la date figurant sur la facture doivent également être précisés dans les CGV. Ce taux ne pouvant être inférieur à 3 fois le taux de l’intérêt légal (soit 2,28 % pour le 1er semestre 2022). Si, d’aventure, aucun taux n’est prévu, le taux applicable est alors celui de la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente (taux « Refi ») majoré de 10 points (soit 10 % actuellement).

À savoir : les pénalités de retard sont dues de plein droit et ce, même si l’entreprise ne les a pas mentionnées dans ses CGV.

Mention doit aussi obligatoirement être faite de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 € due au créancier en cas de paiement après la date convenue.

Attention : l’absence de mention des pénalités de retard dans les CGV, le fait de ne pas respecter les délais de paiement imposés par la loi ou encore de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité des pénalités de retard selon des modalités non conformes à la loi, ainsi que le fait de ne pas respecter les modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une entreprise (2 M€ s’il s’agit d’une société). Cette même sanction est encourue en cas de défaut de mention de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans les CGV. L’amende prononcée à l’encontre d’une entreprise étant désormais systématiquement publiée. Toutefois, plutôt que d’infliger une amende, l’administration peut préférer enjoindre l’entreprise à se mettre en conformité dans un délai raisonnable.

À l’égard de ses clients consommateurs, les CGV doivent notamment indiquer : les caractéristiques essentielles du bien ou du service et son prix ; les obligations du vendeur (modalités et délai de livraison, garanties légales de conformité et des vices cachés, garanties conventionnelles, le cas échéant) ; les obligations de l’acheteur (paiement du prix, modalités de paiement) et les procédures de recouvrement en cas de non-paiement ; les droits de l’acheteur (délai de rétractation, modalités de retour et de remboursement, moyens de recours en cas de litige).

Rappel : les vendeurs professionnels sont tenus de garantir les consommateurs contre les défauts de conformité et contre les vices cachés des biens qu’ils vendent. S’agissant des défauts de conformité, il peut s’agir de la panne complète, du dysfonctionnement d’un appareil ou du caractère décevant de ses performances. Quant aux vices cachés, il s’agit de tout défaut non visible au moment de l’achat et qui apparaît ensuite.

Les mentions facultatives

À côté de ces mentions principales, il est évidemment possible, et même conseillé, d’insérer dans vos CGV certaines clauses usuelles qui vont venir renforcer votre sécurité juridique ou encadrer votre responsabilité. Il en est ainsi, par exemple, de la clause de réserve de propriété selon laquelle le vendeur se réserve la propriété des biens vendus, après leur livraison à l’acheteur, jusqu’au paiement complet de leur prix. Grâce à cette clause, le vendeur pourra obtenir la restitution des marchandises livrées en cas de non-paiement ou les revendiquer en cas de dépôt de bilan de son client. Il en est de même de la clause limitative de responsabilité qui permet de limiter le montant des dommages-intérêts qui pourraient être réclamés en cas de manquement de la part du vendeur à l’un de ses engagements, par exemple en cas de retard de livraison. Sachant qu’une telle clause n’est pas valable lorsqu’elle porte sur une obligation essentielle du contrat ou lorsqu’elle est abusive. Dans le même objectif, une entreprise a tout intérêt à prévoir dans ses CGV une clause énumérant les cas de force majeure (incendie, catastrophe naturelle…) qui pourraient l’empêcher d’exécuter ses engagements et qui seront de nature à l’exonérer de sa responsabilité. Enfin, est également fréquente la clause dite « attributive de compétence » par laquelle le vendeur déroge à la compétence territoriale des tribunaux pour soumettre un éventuel litige au tribunal de son choix.

À noter : le vendeur est libre d’insérer toute clause dans ses CGV à la condition qu’elle ne soit pas abusive (par exemple, une clause qui viendrait limiter les obligations légales du vendeur à l’égard des consommateurs).

Le client peut parfaitement refuser certaines conditions de vente (qui ne sont pas obligatoires) en barrant la ou les clauses considérées. Le vendeur, en acceptant une telle commande, consent alors à renoncer à ces clauses. De même, rien n’empêche vos clients de négocier les CGV que vous proposez. Cette négociation pouvant aboutir à leur faire bénéficier de conditions particulières qui dérogent sur certains points aux CGV classiques.

La communication des CGV

Les entreprises ont l’obligation de communiquer leurs conditions générales de vente à leurs clients professionnels qui les leur demandent.

Si les entreprises n’ont pas l’obligation de rédiger des conditions générales de vente, elles ont, en revanche, l’obligation de les communiquer lorsqu’elles en ont. En effet, la loi dispose que tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. À ce titre, les CGV sont communiquées par le vendeur par tous les moyens conformes aux usages de la profession.

Attention : l’entreprise qui refuse de satisfaire à cette obligation est passible d’une amende administrative pouvant aller jusqu’à 15 000 € pour une personne physique et jusqu’à 75 000 € s’il s’agit d’une société.

À noter qu’un fournisseur peut valablement rédiger des CGV distinctes selon la catégorie d’acheteurs (grossistes, détaillants…) à laquelle il s’adresse. Les clients d’une catégorie ne pouvant exiger la communication que des seules CGV qui les concernent. Un fournisseur est donc en droit de ne pas divulguer à un acheteur (par exemple, à un détaillant) les conditions qu’il propose aux acheteurs d’une autre catégorie (par exemple, aux supermarchés).En revanche, communiquer ses CGV à ses clients consommateurs est une obligation absolue. Le consommateur étant considéré aux yeux de la loi comme vulnérable par rapport au professionnel et devant donc être protégé.

L’acceptation des CGV par les clients

Pour éviter les litiges, les entreprises ont intérêt à s’assurer que leurs clients ont bien pris connaissance de leurs CGV et qu’ils les ont acceptées.

Une entreprise ne peut invoquer et imposer l’application de ses CGV à l’égard d’un client que si ce client les a acceptées. En cas de litige avec un client en la matière, l’entreprise doit donc être en mesure de prouver non seulement que ses CGV ont été portées à sa connaissance, mais également qu’il en a accepté le contenu. Il convient donc de recueillir clairement l’accord du client sur les CGV avant qu’il ne passe commande. En pratique, les CGV sont habituellement reproduites sur les documents commerciaux de l’entreprise (prospectus publicitaires, devis, bons de commande, factures, bons de livraison…). Elles peuvent également être transmises par voie informatique. Sachant qu’il vaut mieux éviter de les mentionner sur un document sur lequel elles risquent de passer inaperçues. De même, il est déconseillé de les inscrire sur les factures car, par définition, ces dernières sont établies après la commande alors que l’information du client sur les CGV doit intervenir avant. Dans ces deux cas, un client pourrait donc être en droit de soutenir qu’il n’en avait pas eu connaissance au moment où il a fait affaire avec le vendeur. La meilleure solution consiste à faire figurer, de manière nette, apparente et lisible, les CGV sur les devis et/ou sur les bons de commande et de faire signer par les clients sur ces documents une clause selon laquelle ils reconnaissent en avoir pris connaissance et les avoir acceptées sans réserve.

À noter : il est possible d’inscrire les CGV aussi bien au recto (pas évident en raison de la place que les CGV peuvent prendre) du devis ou du bon de commande qu’au verso. Mais dans ce dernier cas, il convient, par prudence, pour éviter toute contestation, de faire signer par le cat tant le recto que le verso du document.

Lorsque les CGV n’ont pas été expressément approuvées par le client, le vendeur peut tenter de démontrer que ce dernier les a acceptées tacitement. À ce titre, les juges reconnaissent généralement l’acceptation tacite lorsque vendeur et acheteur entretiennent des relations d’affaires depuis longtemps et que ce dernier a eu l’occasion de prendre connaissance des CGV à maintes reprises, par exemple parce qu’elles ont figuré sur les multiples factures qui lui ont été adressées tout au long de la relation.

Article publié le 18 février 2022 – © Les Echos Publishing 2022

Régime matrimonial : comment mieux protéger le conjoint survivant

Pour offrir un niveau de protection adapté à la situation des époux, différentes clauses peuvent être mises en œuvre.

Offrir la meilleure protection possible à son conjoint en cas de décès intéresse tous les couples mariés. Optimiser son régime matrimonial, voire en changer, permet d’atteindre cet objectif. Explications.

Les limites du régime légal

Le plus souvent, les époux célèbrent leur mariage sans avoir préalablement fait rédiger un contrat de mariage par un notaire. De ce fait, ils adoptent le régime de la communauté réduite aux acquêts. Ce régime matrimonial organise les biens du couple en 3 masses : les biens communs (la communauté) et les biens propres de chaque époux. Étant précisé que les biens communs correspondent à ceux acquis par les époux, ensemble ou séparément, durant le mariage. Et les biens propres à ceux que chaque époux a acquis avant le mariage ou reçus par donation ou en héritage avant ou pendant le mariage.Mais ce régime matrimonial n’est pas le plus protecteur pour le conjoint survivant. En effet, en cas de décès d’un des membres du couple, comme lors d’un divorce, le mariage prend fin et le régime matrimonial est liquidé. Les biens propres sont alors « repris » par les époux et la communauté est, en principe, partagée par moitié. Puis ce sont les règles successorales qui vont venir s’appliquer sur le patrimoine du défunt (constitué de ses biens propres et de la moitié de la communauté). Et c’est cette dernière masse de biens qui sera partagée, le plus souvent, entre le conjoint survivant et les enfants (héritiers réservataires).

La radicalité de la communauté universelle

Afin de protéger davantage le conjoint survivant, certains couples peuvent être tentés de changer de régime matrimonial pour adopter un régime encore plus protecteur : le régime de la communauté universelle. Ce dernier prévoit d’intégrer dans la masse commune tous les biens « tant meubles qu’immeubles, présents et à venir ». Ce qui signifie que les biens reçus par un époux par succession ou libéralité deviennent, en principe, communs. Lorsqu’il est combiné avec une clause d’attribution intégrale, le conjoint survivant a alors vocation à recueillir la totalité de la communauté universelle, en dehors de toute succession. Attention toutefois, ce régime « radical » présente des inconvénients pour les enfants mais également pour le conjoint survivant.Outre le fait d’être temporairement écartés de la succession du premier parent décédé, les enfants se verront pénalisés fiscalement. En effet, les abattements fiscaux parents/enfants dont ils auraient pu bénéficier au décès de chaque parent ne joueront qu’une seule fois, sur l’intégralité du patrimoine lors du règlement de la succession du dernier parent. Pour le conjoint survivant, la transmission intégrale peut également être contre-productive. En effet, à un âge avancé, il n’aura peut-être pas l’utilité de l’ensemble des biens. Certains d’entre eux pouvant même représenter une contrainte pour lui (plusieurs appartements à gérer, par exemple).

Le recours à des clauses spécifiques

Afin d’améliorer le sort du conjoint survivant, il est possible d’optimiser le régime de la communauté réduite aux acquêts par l’adjonction de certaines clauses. La clause de partage inégal de la communauté offre la possibilité d’attribuer à l’époux survivant une proportion des biens communs différente de celle prévue par la loi (la moitié). Cette technique permet, par exemple, d’attribuer à ce dernier les deux tiers, les trois quarts, voire la totalité des biens communs. Leur attribution pouvant se réaliser soit en pleine propriété, soit en usufruit. Étant précisé que si cet avantage matrimonial peut être prévu dans le contrat signé au moment du mariage, il peut également être introduit ultérieurement.La clause de préciput offre la possibilité au conjoint survivant de prélever, sans indemnité, sur la communauté, un ou plusieurs biens déterminés avant le partage de la succession, même si la valeur de ces biens excède la part à laquelle il aurait eu normalement droit. Le préciput peut s’exercer sur des liquidités, un bien particulier ou une catégorie de biens. Il peut porter sur la pleine propriété, l’usufruit ou la nue-propriété des biens. Cette clause s’adresse, en principe, aux seuls époux mariés sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts et sous le régime de la participation aux acquêts.Cette clause peut autoriser un époux à prélever certains biens communs lors de la dissolution de la communauté. En contrepartie, l’époux doit indemniser la communauté (la valeur des biens prélevés est imputée sur sa part de communauté). Concrètement, le prélèvement s’exerce nécessairement sur un ou plusieurs biens communs, présents ou futurs. Il peut, par exemple, concerner le fonds de commerce, la résidence principale ou secondaire, etc. Le bien prélevé sort de l’indivision et le conjoint est censé en avoir été propriétaire dès la dissolution du régime matrimonial. Il peut en disposer à sa guise sans devoir attendre le partage définitif de la communauté.

Article publié le 17 février 2022 – © Les Echos Publishing 2022

Les NFT revisitent la propriété numérique

De plus en plus utilisés dans le monde de l’art, les NFT permettent de certifier l’authenticité et le caractère unique d’une création numérique.

À en croire un récent sondage de l’Ifop, 75 % des Français n’ont jamais entendu parler des NFT. Une bonne raison de revenir sur cet outil particulier qui est en train de révolutionner le marché de l’art numérique et, plus largement, de préfigurer certains modes d’exercice de la propriété privée dans les futurs métavers.

Qu’appelle-t-on un NFT ?

Les NFT (non-fongible tokens ou jetons non fongibles) sont des certificats qui viennent garantir le caractère authentique et unique d’un fichier numérique. Il peut s’agir d’un fichier sonore ou d’une image fixe ou animée en deux ou trois dimensions (hologramme). Ces jetons, comme les cryptomonnaies, sont inscrits sur un réseau sécurisé (chaine de blocs ou blockchain). Ce réseau décentralisé assure leur immutabilité et leur traçabilité en cas de vente et de revente.

Qui les utilise ?

Pour le moment, c’est surtout le marché de l’art qui s’est emparé des NFT. Les créateurs trouvent dans cet outil la possibilité de donner un caractère unique à une information numérique par essence reproductible à l’infini. Concrètement, le NFT vient authentifier le fichier natif d’une création numérique en étant définitivement rattaché à lui via la blockchain sur laquelle il est inscrit. Le caractère unique que lui confère le NFT fera, si des acheteurs s’y intéressent, augmenter sa valeur même s’il existe des milliers de reproductions totalement identiques. On parle d’art crypto.

Peut-on avoir des exemples ?

En janvier 2022, le footballeur Neymar s’est offert deux NFT de deux dessins de la série des singes blasés (Bored Ape), qui en réunit 10 000. L’un des deux représente un singe portant des lunettes roses, un chapeau de fête conique en carton et soufflant dans une bulle de chewing-gum. Il remplace désormais son portrait sur son compte Twitter. Pour ces deux NFT, l’attaquant du PSG aurait déboursé la modique somme de 1,1 million de dollars. En mars 2021, l’artiste Beeple (alias Mike Winkelmann) a vendu aux enchères chez Christie’s une œuvre numérique baptisée Everyday : The First 5 000 Days. Il s’agit d’un assemblage de 5 062 œuvres numériques créées depuis 2007 par l’artiste (une par jour). Réduites et disposées les unes à côté des autres, elles forment l’œuvre numérique globale. Authentifiée via un NFT, cette dernière a été vendue 69,3 millions de dollars. 6 mois avant cette vente, Mike Winkelmann n’avait jamais vendu d’œuvre.

Et à part le marché de l’art ?

Les NFT peuvent également intéresser les simples collectionneurs. Julian Lennon, le fils du leader des Beatles, a ainsi vendu 22 400 dollars, aux enchères (Julien’s Auctions et YellowHeart,), le 7 février dernier, le NFT associé à la photo qu’il a prise de la guitare que son père lui avait offert. Lors de cette même vente, il a cédé une photo (certifiée via un autre NFT) du célèbre manteau afghan qu’avait porté John Lennon sur le tournage de « Magical Mystery Tour » (adjugé également 22 400 $). Enfin, Julian Lennon a vendu 76 800 $ la version NFT du manuscrit de la chanson « Hey Jude » écrite par Paul McCartney en 1968. Mais attention, il reste propriétaire des objets (manuscrit, guitare et manteau). Les acheteurs ne sont propriétaires que du NFT et du fichier numérique auquel il est associé. Le monde des jeux est également associé au NFT. Dans ces mondes virtuels, ils seront utilisés pour authentifier des personnages uniques (combattant, joueurs de foot…) ou certaines de leurs options (habits, pouvoirs…). Certains personnages en 3D, destinés à jouer le rôle d’avatar dans les métavers, notamment celui que nous promet Meta (anciennement Facebook), sont déjà proposés à la vente sur des plateformes abritant des NFT.

Comment créer un NFT ?

Pour créer un NFT, il faut se connecter sur une plateforme numérique spécialisée (OpenSea, Rarible, Mintable…) et y inscrire son fichier numérique (en y associant, notamment, son nom et son prix). Il faut également rédiger les clauses de cession (smart contract) qui prévoient les droits que l’acheteur détiendra sur l’œuvre. Ces clauses peuvent, par exemple, prévoir, s’il s’agit d’une ouvre artistique, que les droits d’auteur (droits de reproduction et de représentation) seront cédés à l’acheteur du NFT ou encore établir une règle suivant laquelle l’auteur du fichier touchera un pourcentage sur toutes les opérations de revente (droit de suite). Enfin, le créateur du NFT doit disposer d’un compte sur la blockchain de cryptomonnaie associée à la plateforme (l’Ethereum pour OpenSea, par exemple). Un fois créé, le NFT sera vendu aux enchères en ligne. Quant à la plateforme qui abrite le NFT, elle perçoit un pourcentage sur la vente du certificat et peut également prélever des frais lors de l’inscription.

Comment les Français appréhendent les NFT ?

22 millions d’individus, dont plus de la moitié étaient âgés de moins de 40 ans, se sont connectés à la vente de The First 5 000 Days de Beeple, selon Christie’s. Les jeunes, plus au fait du fonctionnement des nouveaux médias, semblent donc plus intéressés par les NFT que leurs ainés. Une récente enquête réalisée par l’Ifop pour Cointribune.com (janvier 2022) ne dit d’ailleurs pas autre chose. Selon elle, si seuls 20 % des plus de 35 ans ont déjà entendu parler des NFT, 51 % des 18-24 ans affirment connaître ces outils. 44 % des Français appartenant à cette tranche d’âge (et 47 % des 25-34 ans) disent, par ailleurs, avoir déjà investi dans les NFT ou souhaitent le faire, contre seulement 23 % des plus de 35 ans.

Article publié le 11 février 2022 – © Les Echos Publishing 2022

Les éléments à vérifier avant d’acheter un bien immobilier

Ce sont les petits détails qui peuvent faire la différence… Voici une petite check-list à suivre pour pouvoir juger de la qualité d’un bien immobilier.

Vous vous lancez dans la recherche de votre résidence principale ou d’un bien locatif. Mais avant de faire une offre sur un logement, il convient de récolter certaines informations pour éviter les mauvaises surprises. Voici quelques points à vérifier avant d’acheter.

1- L’état général du bien

Se faire une idée précise de l’état général d’un logement peut être une tâche ardue, surtout lors de la première visite et en présence des éléments de décoration du propriétaire ou du locataire. Pour avoir une vision d’ensemble, il faut donc se rendre sur les lieux à plusieurs reprises. Idéalement, à des moments différents de la journée, notamment pour juger de sa luminosité et de son exposition aux bruits de la circulation et des voisins. N’hésitez pas, lors des visites, à demander à pouvoir ouvrir les placards et à regarder dans le vide-ordures pour vérifier l’absence de nuisibles. Observez l’état des revêtements de sol, des portes, des fenêtres et des volets. Testez la robinetterie, actionnez les radiateurs, informez-vous sur le mode de chauffage, la production d’eau chaude, la plomberie (branchement du lave-linge et du lave-vaisselle), l’isolation, l’électricité (normes, mise à la terre, tableau électrique). Pensez également à demander au vendeur de vous préciser quel est le type d’assainissement de la maison : dispositif individuel ou raccordement au tout-à-l’égout. Si la maison dispose de son propre dispositif, demandez-lui de vous indiquer comment il est entretenu. Pour un bien ancien, n’hésitez pas à venir avec un « homme de l’art » pour l’évaluer et chiffrer le montant des éventuels travaux à réaliser pour mettre le logement à votre goût.

2- L’état du bâti

Aucun diagnostic sur l’état du bâti n’existe. De ce fait, il faut être très vigilant lors des visites du bien immobilier visé. Certains défauts ne sont pas forcément visibles au premier coup d’œil, comme les fissures, les traces de fuites d’eau ou les tâches d’humidité. Exigez de voir toutes les pièces du logement, cave et grenier compris. N’hésitez pas à inspecter les combles afin d’avoir une idée de l’état de la charpente, de la couverture et de l’isolation du toit. Vous pourrez ainsi voir si le bâti est en bon état ou au contraire si vous devez prévoir, par exemple, des travaux de couverture qui peuvent représenter plusieurs milliers d’euros. Au rang des équipements de confort, demandez au vendeur si le bien est équipé d’une ventilation mécanique contrôlée (VMC). Un équipement qui, selon sa catégorie (simple ou double flux), permet d’éliminer l’humidité présente dans les pièces.

3- L’environnement

Que ce soit pour une résidence principale ou pour un bien locatif, la situation géographique revêt de l’importance. D’une part, pour jouir d’un environnement agréable correspondant à vos attentes. D’autre part, pour espérer réaliser une plus-value au moment de la revente. Pour éviter les mauvaises surprises, il convient de se renseigner sur l’environnement du bien immobilier. Est-il proche des commerces et des écoles ? Y a-t-il des axes routiers et ferroviaires importants à proximité pour rallier les principaux pôles urbains ? Le bien est-il situé dans une rue passante (ce qui peut générer des nuisances sonores) ? Il conviendra également de se poser la question de savoir si les bruits environnants et les potentielles odeurs peuvent être un frein à l’achat : trafic important, présence d’une école, d’un aéroport, d’une exploitation agricole, d’une déchetterie, etc. Avec l’importance du numérique, il est également essentiel de s’intéresser au débit de la connexion internet et au niveau de la couverture mobile. Faites des tests de ligne via une plate-forme internet ou in situ avec votre mobile.

4- Un point juridique et fiscal

Avoir une idée précise de ce que l’on achète est primordial. Et pour avoir une complète information, il est recommandé de s’intéresser de près à l’environnement juridique du bien immobilier visé. Tout d’abord, il est conseillé de se pencher sur les documents liés au cadastre. Si le vendeur a réalisé des travaux (extension, piscine, terrasse, véranda), il faut être sûr que ces aménagements ont fait l’objet d’une déclaration ou d’une autorisation administrative. En cas de construction récente, vérifiez l’existence d’une attestation de garantie décennale. Une attestation qui pourrait vous rendre service en cas de défauts ou de malfaçons constatés après la signature.S’agissant d’une maison individuelle, il faut également s’enquérir de la propriété des murs (de clôture). Sont-ils mitoyens ou la propriété exclusive d’un fonds ? Dans le même ordre d’idées, existe-t-il une servitude qui pourrait engendrer des nuisances ? Par exemple, on pense à une servitude liée à une conduite d’eau, un égout, une vue, un droit de passage, etc. Prenez également le temps d’interroger le vendeur ou l’agent immobilier sur le montant des impôts locaux. Un élément qui n’est pas forcément de nature à freiner un achat immobilier, mais qui permet d’avoir une idée précise des charges annuelles liées au bien.

Article publié le 02 février 2022 – © Les Echos Publishing 2022